{"id":1437,"date":"2007-06-10T15:03:10","date_gmt":"2007-06-10T14:03:10","guid":{"rendered":"http:\/\/revistaconsell.com\/?p=1437"},"modified":"2020-05-11T18:23:33","modified_gmt":"2020-05-11T17:23:33","slug":"el-precario-en-caso-de-ocupacion-pacifica-de-viviendas-desocupadas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/el-precario-en-caso-de-ocupacion-pacifica-de-viviendas-desocupadas\/","title":{"rendered":"El precario, en caso de ocupaci\u00f3n pac\u00edfica de viviendas desocupadas"},"content":{"rendered":"\n\n\n\t
\n\n\t\t<\/i><\/span> PDF<\/a>\n\n\t<\/div>\n\n\n\n\n\n\n

Consecuencia de la declaraci\u00f3n del art. 47 CE, el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el \u00e1mbito privado, respondan adecuadamente, a la configuraci\u00f3n de un mercado inmobiliario de viviendas seguro y equilibrado, que trascienda de los estrechos l\u00edmites del sinalagma contractual (el desarrollo del Estado Social reclama la necesidad de ordenar normativamente determinadas relaciones jur\u00eddicas entre particulares), convirti\u00e9ndose en un objetivo social de primer orden, m\u00e1xime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia en las relaciones de consumo (y en tal sentido la LGDCU, la L. de Garant\u00edas en la venta de bienes de Consumo, o el RD sobre protecci\u00f3n de los consumidores en cuanto a la informaci\u00f3n a suministrar en compraventa y arrendamiento).<\/p>\n\n\n\n

Tras ese punto de partida, se suele alegar por los demandados, el derecho a una vivienda digna, y dificilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es funci\u00f3n de los Tribunales, aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales (art. 117 CE). Cierto que conforme al art. 47 CE \u201cTodos los espa\u00f1oles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes p\u00fablicos promover\u00e1n las condiciones necesarias y establecer\u00e1n las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilizaci\u00f3n del suelo de acuerdo con el inter\u00e9s general para impedir la especulaci\u00f3n \u2026\u201d, lo cual supone una declaraci\u00f3n \u2013un principio rector de la pol\u00edtica social y econ\u00f3mica\u2013 y un expl\u00edcito mandato a los Poderes P\u00fablicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de \u201cpromover\u2026\u201d y de \u201cregular\u2026\u201d, aunque no les impone el deber de proporcionar directa y f\u00edsicamente la vivienda) y con la finalidad que se expone, detect\u00e1ndose como obst\u00e1culo a la efectividad del derecho, el fen\u00f3meno especulativo a la vez que \u201cimpone\u201d interpretar las disposiciones en el modo y forma que sea m\u00e1s conducente a tal fin; pero lo que no parece n\u00edtido es el \u201creal contenido\u201d de ese derecho que la norma afirma, m\u00e1xime cuando \u2013a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2\u00ba del t\u00edt. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE, con la doble protecci\u00f3n del art. 53.2 CE\u2013 no tiene la protecci\u00f3n constitucional, directa e inmediata, del art. 53.2 CE (es decir no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacci\u00f3n, sino que precisa \u2013art. 53.3 CE\u2013 de desarrollo legislativo), partiendo de que el precepto impone una obligaci\u00f3n de hacer al poder p\u00fablico (crear las condiciones sociales econ\u00f3micas y jur\u00eddicas que hagan posible el acceso a la vivienda en funci\u00f3n de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ej. promover imposici\u00f3n de cargas p\u00fablicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la funci\u00f3n social de la propiedad, es decir, \u201csupedita\u201d la invocaci\u00f3n directa, al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto \u201cobliga\u201d a desarrollar una pol\u00edtica tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda, y no parece existir instrumento alguno a trav\u00e9s del cual quepa exigir a los respectivos Parlamentos, estatal o auton\u00f3micos, que se haga realidad ese desarrollo legislativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 9.1 CE), conjunto de prestaciones ajenas a la actividad jurisdiccional (sin perjuicio de que aquel mandato a los Poderes p\u00fablicos as\u00ed como aquella imposici\u00f3n de interpretaci\u00f3n, \u201cpermiten\u201d someter al control jurisdiccional el cumplimiento de determinados niveles de obligaciones por parte del Estado). <\/p>\n\n\n\n

Enf\u00edn, tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la \u201cpropiedad privada\u201d, delimita su contenido por las leyes ordinarias \u2013arts. 348 y 349 CC, Ley del Suelo, etc\u2026, recordemos el paralelismo entre los presupuestos de la acci\u00f3n reivindicatoria y los del precario\u2013 y establece la expropiaci\u00f3n por determinadas razones mediante indemnizaci\u00f3n, aunque eleva a nivel constitucional la \u201cfunci\u00f3n social\u201d como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad (art. 53.1 CE), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el \u00e1mbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial (la alteraci\u00f3n de \u00e9ste es presupuesto de la expropiaci\u00f3n del 53.3 CE, y por ello, la \u201cfunci\u00f3n social\u201d nunca puede suprimir el \u201ccontenido esencial\u201d, y \u00e9ste es el l\u00edmite de la intervenci\u00f3n legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnizaci\u00f3n\/expropiaci\u00f3n por lo que el 33 ha de ponerse en relaci\u00f3n con el 33.1, 38 y 128 CE).<\/p>\n\n\n\n

En ese contexto, la vivienda vac\u00eda \u201cse protege\u201d desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protecci\u00f3n superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa.<\/p>\n\n\n\n

  • Penalmente, se castiga la ocupaci\u00f3n pac\u00edfica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vac\u00edas) en el art. 245.2\u00ba CP, introducido en el CP 1995 con evidente intenci\u00f3n \u201cdesalentadora\u201d del movimiento OKUPA. Pero casi desde su entrada en vigor se ha propuesto su derogaci\u00f3n y se ha venido interpretando rigurosamente los presupuestos para su aplicaci\u00f3n (manifiesto de Jueces para la Democracia de 1996 interesando su despenalizaci\u00f3n, comunicaci\u00f3n del Defensor del Pueblo de 1999 dirigida al Ministerio de Justicia, precisamente haci\u00e9ndose eco de una iniciativa de despenalizaci\u00f3n promovida por el Colegio de Abogados de Barcelona, o las proposiciones de LO del grupo IU presentadas en 1998 en el mismo sentido), en base a la desproporci\u00f3n o exceso de coerci\u00f3n innecesaria para los intereses en juego (singularmente en situaciones de desocupaci\u00f3n durante varios a\u00f1os, conociendo el titular que desde tiempo existen personas en su interior), m\u00e1xime cuando se ubica como delito contra el patrimonio o por la concurrencia de una causa de justificaci\u00f3n derivada del mismo art. 47 CE y atendido el elevado n\u00famero de viviendas desocupadas o en base a la idea de Rodriguez Mu\u00f1os de la inexigibilidad de una conducta distinta o a un estado de necesidad, situaciones todas ellas siempre valorables desde un punto de vista individual de la acci\u00f3n per no trasladables a situaciones de ocupaci\u00f3n colectiva reivindicativa (sin perjuicio de ser consideradas como formas de desobediencia civil como participaci\u00f3n pol\u00edtica o expresi\u00f3n ideol\u00f3gica); sin embargo no se ha planteado al respecto cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad, y ah\u00ed est\u00e1 el precepto.
    <\/li>
  • Civilmente, a trav\u00e9s de los procesos \u201csumarios\u201d interdictales (art. 250.1.4 LEC en relaci\u00f3n con el 446 CC) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al \u00e1mbito posesorio de cuya recuperaci\u00f3n se trata), con fundamento en el derecho a la posesi\u00f3n real del titular, con las consecuentes facultades de exclusi\u00f3n y de recuperaci\u00f3n posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesi\u00f3n clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesi\u00f3n).<\/li><\/ul>\n\n\n\n

    En el \u00faltimo caso, conforme al art. 250.1.2\u00ba LEC se decidir\u00e1n en juicio verbal las demandas que \u201cpretendan la recuperaci\u00f3n de la plena posesi\u00f3n de una finca r\u00fastica o urbana, cedida en precario, por el due\u00f1o, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca\u201d, sin que sea preceptiva la realizaci\u00f3n del requerimiento previo que exig\u00eda, como presupuesto de la acci\u00f3n, el derogado art. 1565.3 LEC 1881, y con la principal novedad de que se prescinde de la \u201csumariedad\u201d determin\u00e1ndose que producir\u00e1 efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC), lo cual nos lleva al \u00e1mbito de conocimiento del proceso, es decir, si trat\u00e1ndose de un juicio plenario no existe l\u00edmite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluy\u00e9ndose de su conocimiento las llamadas \u201ccuestiones complejas\u201d.<\/p>\n\n\n\n

    Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni raz\u00f3n de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner t\u00e9rmino a dicha tenencia; concepto de creaci\u00f3n jurisprudencial a partir de los t\u00e9rminos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noci\u00f3n estricta del precario en el Derecho Romano, sino que ampl\u00eda los l\u00edmites del mismo a otros supuestos de posesi\u00f3n sin t\u00edtulo, adem\u00e1s de la posesi\u00f3n concedida por liberalidad del titular, como la posesi\u00f3n tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesi\u00f3n graciosa) y la posesi\u00f3n ileg\u00edtima o sin t\u00edtulo para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en com\u00fan, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo se\u00f1or\u00edo sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulaci\u00f3n o reconvenci\u00f3n, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garant\u00edas del art. 348 LEC).<\/p>\n\n\n\n

    Un expl\u00edcito mandato a los Poderes P\u00fablicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de \u201cpromover\u2026\u201d y de \u201cregular\u2026\u201d, aunque no les impone el deber de proporcionar directa y f\u00edsicamente la vivienda<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

    De forma que para que prospere la acci\u00f3n deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimaci\u00f3n activa (t\u00edtulo del que derive la posesi\u00f3n real). 2) identificaci\u00f3n de la finca. 3) legitimaci\u00f3n pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).<\/p>\n\n\n\n

    Ciertamente existen dificultades, m\u00e1s aparentes que reales, para la determinaci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretaci\u00f3n final\u00edstica y racional de las reglas de personaci\u00f3n e intervenci\u00f3n, pues la indeterminaci\u00f3n de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acci\u00f3n que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (m\u00e1xime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata de ocupaciones temporales o distintas personas para actividades diferentes) tambi\u00e9n frente a los \u201cignorados ocupantes\u201d o expresi\u00f3n similar, que podr\u00e1n identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC, cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a \u201clos datos y circunstancias de identificaci\u00f3n de actor y demandado\u2026\u201d, sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya ven\u00eda siendo reconocido por el TS (as\u00ed las SS. de 15.11.1974, 1.3.1991, : basta cualquier circunstancia que permita su identificaci\u00f3n, aqu\u00ed, el hecho de la ocupaci\u00f3n efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, caben diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC, que, seg\u00fan lo expuesto, resultar\u00e1n poco efectivas (podr\u00e1n no ser los mismos ocupantes en el momento de la citaci\u00f3n).<\/p>\n\n\n\n

    No puede caber duda sobre la cuant\u00eda del procedimiento: valor de mercado del inmueble (art. 251.9\u00aa, segunda parte, en relaci\u00f3n con la segunda y tercera; en el fondo viene a configurarse como una reivindicatoria).
    \nNo es preceptiva la realizaci\u00f3n del requerimiento previo que exigfa el art. 1565.3\u00b0 LEC 1881. <\/p>\n\n\n\n

    En orden a la postulaci\u00f3n y defensa, atendidos los t\u00e9rminos de los arts. 23.2.1 y 31.2.1 y seguidos por raz\u00f4n de la materia, la r\u00e9gla g\u00eanerai en los juicios de desahucio es la obligatoriedad de la intervenci\u00f4n de abogado y procurador, cualquiera que sea su cuant\u00eda. Con la Ley 23\/2003 de 10 de julio, se modifica lo referente a la solicitud de justicia gratuita pero en tanto aquella sea instada en el marco del juicio de desahucio por falta de pago y expiraci\u00f3n del t\u00e9rmino contractual, estableci\u00e9ndose (art. 33.3 LEC) que tan pronto como el Tribunal tenga conocimiento de que alguna de las partes solicita ser beneficiario de este derecho, requiera de los Colegios Profesionales que se proc\u00e9da de forma provisional al nombramiento de abogado y Procurador, aunque posteriormente se deniegue este derecho y la parte haya de abonar los honorarios correspondientes, todo ello, con la \u00e9vidente intenci\u00f4n de que el desahucio no se demore m\u00e2s en el tiempo; ello no se ha previsto para el precario, pero en tal supuesto, solicitado el derecho de asistencia gratuita por el demandado, el tribunal puede dictar el auto motivado del art. 21 Ley asistencia Jur\u00eddica Gratuita, requiriendo a los Colegios Profesionales el nombramiento provisional de abogado y procurador en el caso de que estime que por las circunstancias o la urgencia del caso fuera posible asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representaci\u00f3n de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos econ\u00f3micos, asegurando con ello los principios de igualdad, defensa y contradicci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

    El art. 440.3 in fine prev\u00e9 que si no comparece el demandado a la vista se declarar\u00e2 el desahucio sin m\u00e2s tr\u00e2mites. Ello plantea la cuesti\u00f4n de los supuestos en los que el demandado comparece, pero sin abogado ni procurador, siendo preceptiva la intervenci\u00f4n de \u00e9stos, y en la citaci\u00f4n se han puesto en conocimiento previo del demandado no solo que si no comparece a la vista se declarar\u00e2 el desahucio son m\u00e2s tr\u00e2mies sino que \u201cla comparecencia en juicio deber\u00e2 verificarse por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en este Tribunal y con asistencia de letrado\u201d, ergo si no comparece por medio de abogado y procurador queda viciada su comparecencia: parece que lo \u00fbnico procedente es dictar sentencia en aplicaci\u00f4n del citado art. 440.3 LEC, pues no puede \u201csuspenderse\u201d el juicio en base a una pretendida indefensi\u00f4n atendida aquella informaci\u00f4n en la citaci\u00f4n, perjudicando los derechos del actor (entre ellos a la tutela judicial efectiva.<\/p>\n\n\n\n

    El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestaci\u00f3n por la ocupaci\u00f3n \u2013es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad\u2013 no correspondiendo a una contraprestaci\u00f3n en nombre propio y acordada como tal por el uso (SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987,\u2026).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    PDF Consecuencia de la declaraci\u00f3n del art. 47 CE, el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el \u00e1mbito privado, respondan adecuadamente, a la configuraci\u00f3n de un mercado inmobiliario de viviendas seguro y equilibrado, que trascienda de los estrechos l\u00edmites del sinalagma […]<\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"advgb_blocks_editor_width":"","advgb_blocks_columns_visual_guide":"","_editorskit_title_hidden":false,"_editorskit_reading_time":0},"categories":[50],"tags":[],"author_meta":{"display_name":"finderwilber","author_link":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/author\/finderwilber\/"},"featured_img":null,"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1437\/"}],"collection":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/"}],"about":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post\/"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11\/"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments\/?post=1437"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1437\/revisions\/"}],"predecessor-version":[{"id":1438,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1437\/revisions\/1438\/"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media\/?parent=1437"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories\/?post=1437"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags\/?post=1437"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}