{"id":2276,"date":"2010-09-10T16:24:00","date_gmt":"2010-09-10T15:24:00","guid":{"rendered":"http:\/\/revistaconsell.com\/?p=2276"},"modified":"2020-05-29T16:41:36","modified_gmt":"2020-05-29T15:41:36","slug":"la-aplicacion-de-la-doctrina-del-abuso-de-derecho-por-los-juzgados-y-tribunales-1a-parte","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/la-aplicacion-de-la-doctrina-del-abuso-de-derecho-por-los-juzgados-y-tribunales-1a-parte\/","title":{"rendered":"La aplicaci\u00f3n de la doctrina del abuso de derecho por los juzgados y tribunales (1\u00aa parte)"},"content":{"rendered":"\n\n\n\t
\n\n\t\t<\/i><\/span> PDF<\/a>\n\n\t<\/div>\n\n\n\n\n\n\n

La experiencia vivida durante mi larga vida profesional, primero como juez comarcal, m\u00e1s tarde como juez municipal de Barcelona, despu\u00e9s como abogado en ejercicio y, finalmente, como magistrado del Tribunal Supremo, sin olvidar las conferencias, dict\u00e1menes y trabajos publicados, nos ha llevado a la conclusi\u00f3n de que los jueces y tribunales han de aplicar en principio la normativa legal, y hacer uso del abuso de derecho en casos muy excepcionales.<\/p>\n\n\n\n

Sin embargo, advertimos una cierta tendencia  a hacer uso con demasiada frecuencia  de dicha doctrina, so pretexto de  que el caso concreto no se considera  simplemente justo habida cuenta de los  antecedentes probatorios que surgen de  los autos. <\/p>\n\n\n\n

Tendencia que se aprecia, con m\u00e1s frecuencia,  en los pleitos sobre arrendamientos  urbanos, y propiedad horizontal. <\/p>\n\n\n\n

Esta es la raz\u00f3n del presente trabajo,  que llevamos a cabo partiendo del principio  general consagrado en el art\u00edculo  7.2 del C\u00f3digo Civil y de la jurisprudencia  de la Sala 1.\u00aa TS. Siquiera dediquemos  una primera parte a los arrendamientos  urbanos y una segunda a la propiedad  horizontal.<\/p>\n\n\n\n

I. El abuso de derecho en el C\u00f3digo\u00a0 Civil\u00a0<\/h2>\n\n\n\n

A) Normativa legal<\/h4>\n\n\n\n

Se recoge, como es sabido, en los art\u00edculos\u00a0 6.4 y 7 del C\u00f3digo Civil al declarar:\u00a0<\/p>\n\n\n\n

\u201cArt\u00edculo 6  \u201d<\/p>\n\n\n\n

4. Los actos realizados al amparo del  texto de una norma que persigan un  resultado prohibido por el ordenamiento  jur\u00eddico, o contrario a \u00e9l, se  considerar\u00e1n ejecutados en fraude de  ley y no impedir\u00e1n la debida aplicaci\u00f3n  de la norma que se hubiere tratado  de eludir.\u201d <\/p>\n\n\n\n

\u201dArt\u00edculo 7  \u201d<\/p>\n\n\n\n

  1. Los derechos deber\u00e1n ejercitarse\u00a0 conforme a la exigencia de la buena fe.\u00a0 \u201d<\/li>
  2. La Ley no ampara el abuso del derecho\u00a0 o el ejercicio antisocial del mismo.\u00a0 \u201dTodo acto u omisi\u00f3n que por la\u00a0 intenci\u00f3n de su autor, por su objeto o\u00a0 por las circunstancias en que se realice\u00a0 sobrepase manifiestamente los\u00a0 l\u00edmites normales del ejercicio de un\u00a0 derecho, con da\u00f1o para tercero, dar\u00e1\u00a0 lugar a la correspondiente indemnizaci\u00f3n\u00a0 y a la adopci\u00f3n de las medidas\u00a0 judiciales o administrativas que impidan\u00a0 la persistencia en el abuso. \u201d\u00a0<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    B) Comentarios<\/h4>\n\n\n\n

    Calvo Sotelo, en su magn\u00edfica tesis sobre\u00a0 el particular, considera que \u201cla esencia\u00a0 del abuso del derecho se revela primordialmente\u00a0 bajo un aspecto subjetivo y\u00a0 consistir\u00e1 en usar el derecho sin intenci\u00f3n\u00a0 recta, en usarlo para un fin distinto\u00a0 de aquel para el cual, y s\u00f3lo para el cual,\u00a0 ha sido establecido y protegido jur\u00eddicamente\u201d.\u00a0 \u201cLa doctrina del abuso del derecho\u00a0 \u2014dice\u2014 es un puente que se tiene\u00a0 entre el derecho estricto y la equidad o\u00a0 la moral para dar al primero mayor amplitud,\u00a0 haci\u00e9ndole m\u00e1s expansivo, y protector\u00a0 del d\u00e9bil.\u201d Sus elementos esenciales\u00a0 ser\u00e1n: 1.\u00ba Uso de un derecho; 2.\u00ba\u00a0 Da\u00f1o a un inter\u00e9s sin lesionar otro derecho\u00a0 espec\u00edfico; 3.\u00ba Inmoralidad en este\u00a0 da\u00f1o, que podr\u00e1 manifestarse bajo doble\u00a0 forma: subjetiva y objetiva. Subjetiva\u00a0 cuando el da\u00f1o ha sido el \u00fanico m\u00f3vil del\u00a0 ejercicio del derecho, o con intenci\u00f3n de\u00a0 perjudicar o simplemente sin un fin serio\u00a0 y leg\u00edtimo. Y objetiva cuando el da\u00f1o proviene\u00a0 del exceso o anormalidad en el\u00a0 ejercicio del derecho que no obste a su\u00a0 legalidad externa y que se mantiene por\u00a0 la desproporci\u00f3n indefendible y enorm\u00edsima\u00a0 entre el perjuicio irrogado y la utilidad\u00a0 subjetiva reportada.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

    La Sentencia de la Sala 1.\u00aa TS 20-6-  2008 dictada en el Recurso 669\/2001  declara:<\/p>\n\n\n\n

     \u201cEl abuso de derecho constituye un  l\u00edmite al derecho subjetivo, y de ah\u00ed su  car\u00e1cter de remedio extraordinario, su  \u00edndole excepcional y su alcance singularmente  restrictivo. S\u00f3lo procede  invocarlo y, consiguientemente, apreciarlo,  como instituci\u00f3n de equidad,  cuando el derecho se ejercita con intenci\u00f3n  bien definida de causar da\u00f1os  a otro utiliz\u00e1ndolo de modo anormal o  contradictor de la arm\u00f3nica convivencia  social. Su apreciaci\u00f3n exige que la  base f\u00e1ctica ponga de manifiesto las  circunstancias objetivas \u2014anormalidad  en el ejercicio\u2014 y las subjetivas  \u2014voluntad de perjudicar o ausencia de inter\u00e9s leg\u00edtimo\u2014 que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y leg\u00edtima en el ejercicio del derecho y por la objetiva de exceso en su ejercicio.\u201d<\/p>\n\n\n\n

    II. La aplicaci\u00f3n del abuso de derecho\u00a0 en las leyes arrendaticias\u00a0<\/h2>\n\n\n\n

    A) LAU vigente de 24-11-1994.\u00a0<\/h4>\n\n\n\n

    La nueva LAU de 24-11-1994 no contiene\u00a0 precepto alguno en el que se hable del\u00a0 abuso de derecho, por lo que, si se pretendiese\u00a0 hacer uso de \u00e9l por los juzgados\u00a0 y tribunales habr\u00eda que partir de lo que\u00a0 dicen los art\u00edculos 6 y 7 del C\u00f3digo Civil,\u00a0 de que hemos hablado en el apartado <\/p>\n\n\n\n

    B) LAU texto refundido de 24-12-\u00a0 1964\u00a0<\/h4>\n\n\n\n

    a) TEXTO LEGAL<\/span><\/span><\/strong><\/p>\n\n\n\n

    Hay que partir de lo dispuesto en el art.\u00a0 9 de dicha Ley, que declara:\u00a0

    \u201cArt\u00edculo 9. El ejercicio de los derechos\u00a0 y el cumplimiento de las obligaciones\u00a0 previstas en esta ley se acomodar\u00e1\u00a0 a las reglas de la buena fe.\u00a0 Los jueces y tribunales rechazar\u00e1n las\u00a0 pretensiones que impliquen manifiesto\u00a0 abuso o ejercicio anormal de un derecho\u00a0 o constituyan medio para eludir la\u00a0 aplicaci\u00f3n de una norma imperativa,\u00a0 que deber\u00e1 prevalecer en todos los\u00a0 casos frente al fraude de la ley.\u201d\u00a0

    b) COMENTARIO<\/span><\/span><\/strong><\/p>\n\n\n\n

    a\u2019) La aplicaci\u00f3n del abuso de derecho\u00a0 antes de la Reforma de 11-\u00a0 6-1964.
    <\/span><\/span><\/strong>
    \u00a0a\u2019\u2019) Antes de dicha Reforma de 11\u00a0 de junio de 1964, la lectura de la\u00a0 jurisprudencia suscitaba en nosotros\u00a0 las siguientes conclusiones:<\/span><\/span><\/strong><\/p>\n\n\n\n

    1. \u00aa Dif\u00edcilmente podr\u00e1 hacerse uso por los\u00a0 tribunales de la facultad que les otorga el\u00a0 art\u00edculo 9 de la LAU, a pesar del claro\u00a0 sentido del legislador al implantarlo por\u00a0 segunda vez en nuestras leyes especiales\u00a0 arrendaticias. En todos los casos en que\u00a0 el arrendador ejercit\u00f3 una acci\u00f3n resolutoria\u00a0 del arrendamiento, bas\u00e1ndose, ora\u00a0 en unas obras inconsentidas, ora en la\u00a0 necesidad o en la peligrosidad, el TS rechaz\u00f3\u00a0 su aplicaci\u00f3n, sin m\u00e1s explicaciones,\u00a0 considerando que se trataba del\u00a0 ejercicio leg\u00edtimo de un derecho.\u00a0<\/li>
    2. \u00aa A pesar de todos los esfuerzos, e\u00a0 incluso de la enumeraci\u00f3n de los requisitos\u00a0 que las sentencias de 19 de febrero\u00a0 de 1944 y 24 de febrero de 1959,\u00a0 entre otras, exigen para que se d\u00e9 esta\u00a0 figura jur\u00eddica, no puede decirse concretamente\u00a0 qu\u00e9 es el abuso de derecho y\u00a0 en qu\u00e9 casos puede ser aplicado en la\u00a0 pr\u00e1ctica.\u00a0 Sin embargo, parece darnos una peque\u00f1a\u00a0 idea de lo que debe ser, en un sentido\u00a0 amplio, la de 4 de octubre de 1961 cuando\u00a0 dice que el abuso de derecho \u201ces una\u00a0 instituci\u00f3n de equidad para la salvaguarda\u00a0 de intereses que todav\u00eda no alcanzaron\u00a0 protecci\u00f3n jur\u00eddica\u201d. Con estas palabras\u00a0 quiere el Alto Tribunal que los juzgados\u00a0 y tribunales hagan uso del mismo\u00a0 en los casos en que se ejerciten derechos\u00a0 que aparentemente est\u00e1n protegidos\u00a0 por un precepto legal pero para los\u00a0 cuales el inter\u00e9s que amparan no est\u00e1\u00a0 previsto por el legislador, y, por tanto, tan\u00a0 solo externamente tiene su apoyo en la\u00a0 ley. Es decir, que no estar\u00edan si el legislador\u00a0 hubiere previsto la situaci\u00f3n de\u00a0 hecho.<\/li>
    3. \u00aa El abuso de derecho ha de examinarse\u00a0 en relaci\u00f3n a la pretensi\u00f3n de la actora\u00a0 al ejercitar su demanda, no en relaci\u00f3n\u00a0 a los actos y contratos que sean su antecedente\u00a0 (S de 14-3-1962), sin perjuicio\u00a0 de la sanci\u00f3n que estos actos lleven\u00a0 consigo.<\/li>
    4. \u00aa Solo los juzgados y tribunales de instancia,\u00a0 atendiendo al caso concreto, con\u00a0 el examen de la alegaciones y pruebas\u00a0 de ambas partes, pueden decir cuando\u00a0 se produce en realidad el abuso.\u00a0<\/li>
    5. \u00aa No debe confundirse con la simulaci\u00f3n\u00a0 y el fraude de ley.\u00a0<\/li><\/ol>\n\n\n\n

      b\u2019\u2019) Despu\u00e9s de dicha reforma, hemos  de ratificar lo expuesto en el  apartado a\u2019\u2019, a\u00f1adiendo, adem\u00e1s: 
      1.\u00ba El legislador quiso ampliar extraordinariamente  su contenido, al exigir que  cualquiera acci\u00f3n estuviere presidida por  las reglas de la buena fe, al separar el  abuso del derecho propiamente dicho o  en sentido subjetivo del ejercicio anormal  del mismo y, sobre todo, al introducir la  posibilidad de rechazar aquella acci\u00f3n  cuando exista fraude de ley.<\/p>\n\n\n\n

      2.\u00ba En consecuencia, quiso tambi\u00e9n, precisamente  al dar esas facultades a los  jueces y tribunales, aclarando conceptos,  como el de la buena fe o el del ejercicio  anormal del derecho, que estos hicieren  una m\u00e1s frecuente aplicaci\u00f3n de ellas,  abandonando esas exigencias formalistas  y esa interpretaci\u00f3n demasiado estricta  que hasta ahora era la causa fundamental  de su no aplicaci\u00f3n.Pero  \u00bfquiere decir que basta que se aprecie  la mala fe en el ejercicio de una pretensi\u00f3n  para rechazarla? No lo creemos as\u00ed  porque es despu\u00e9s de enunciado el principio  en el primer p\u00e1rrafo cuando en el  segundo se concede esa facultad a los  jueces y tribunales. El legislador, a nuestro  juicio, lo que pretendi\u00f3 fue simplemente  recordar esa regla general, para  as\u00ed dar una mayor elasticidad a la aplicaci\u00f3n  de la doctrina y al poder del juez. <\/p>\n\n\n\n

      3.\u00ba Debe distinguirse entre el uso del derecho  con intenci\u00f3n de perjudicar o sencillamente  sin un fin serio y leg\u00edtimo; el  uso del derecho de forma anormal, aunque  no se d\u00e9 aquella intenci\u00f3n de perjudicar,  es decir, cuando se ejercita desvi\u00e1ndolo  de su finalidad esencial para la  que fue creado; y el uso del derecho  como medio para eludir la aplicaci\u00f3n de  una norma imperativa, utilizando el llamado  fraude de ley. <\/p>\n\n\n\n

      Con perfecta t\u00e9cnica, el Tribunal Supremo,  en la Sentencia de 3 de abril de  1968 (art. 1965), distingue las tres instituciones que el art\u00edculo 9, en su nueva  redacci\u00f3n, recoge, es decir, la del abuso  de derecho, la de la buena fe y la del fraude  de ley. Dice, en efecto: \u201cQue el art\u00edculo  9 de la vigente LAU agrupa tres instituciones  jur\u00eddicas distintas, perfectamente  diferenciadas por la doctrina, que son:  a) La del abuso de derecho, que, introducida  por nuestra jurisprudencia al amparo  del art\u00edculo 1902 del C\u00f3digo Civil como  una manifestaci\u00f3n de culpa extracontractual,  tiende a impedir que en el ejercicio  de un derecho se produzcan da\u00f1os o perjuicios  a un tercero, bien deliberadamente  utiliz\u00e1ndose aquellos derechos con una  finalidad antijur\u00eddica, o por ejercitarse de  una forma incivil y desconsiderada con  despreocupaci\u00f3n de un resultado da\u00f1oso  que pudo y debi\u00f3 evitarse;<\/p>\n\n\n\n

      b) La de la buena fe, que siendo un principio  general en nuestro sistema jur\u00eddico  recogido en varios art\u00edculos del C\u00f3digo  Civil, y especialmente en el campo contractual  en el art\u00edculo 1258, consiste en  el respeto a las normas de conducta colectiva  que son propias de toda conciencia  honrada y leal y van impl\u00edcitamente  exigidas en cada caso como necesarias  para el normal y feliz t\u00e9rmino de todo  negocio jur\u00eddico; y <\/p>\n\n\n\n

      c) La del respeto a las normas imperativas  que deben prevalecer contra cualquier  conducta o maniobra encaminada  a eludirlas produciendo un fraude de ley  y que llevan en esa finalidad fraudulenta  su propia nulidad conforme a lo dispuesto  en el art\u00edculo 4 del C\u00f3digo civil.\u201d <\/p>\n\n\n\n

      Esta idea es recogida tambi\u00e9n por la  Sentencia de 17-5-1968 y las SS de 21-  2-1969, 1-2-1972 y 12-5-1972 (art.  2307), que ratifican la doctrina anterior. <\/p>\n\n\n\n

      A\u00f1adiendo las SS de 28-2-1973 (art.  610) y 16-2-1974 (art. 577) que no existe  ejercicio abusivo del derecho cuando  hay una colisi\u00f3n entre los derechos del  due\u00f1o y del arrendatario. Puntualizando,  adem\u00e1s, en la de 6-4-1987 (art. 2491)  que \u201cla doctrina del abuso del derecho  est\u00e1 elaborada por la doctrina cient\u00edfica  y por la jurisprudencia sobre la base del  ejercicio de un derecho con la intenci\u00f3n  de da\u00f1ar o en la utilizaci\u00f3n del mismo de  un modo anormal y contrario a la convivencia  (Sentencia de 10 de junio de  1963) y, como remedio extraordinario, no  puede dicha doctrina dar facultad a los  Tribunales para hacer uso de ella m\u00e1s  que en casos patentes y manifiestos  (Sentencia de 7 de febrero de 1964), sin  que resulte de provecho alguno para el  agente que lo ejercita, s\u00f3lo imbuido del  prop\u00f3sito de causar da\u00f1o a otro inter\u00e9s  jur\u00eddico (Sentencia de 18 de enero de  1964); y no puede admitirse que exista  abuso de derecho cuando, como en el  caso debatido, la acci\u00f3n resolutoria ejercitada  se apoya en preceptos legales  que avalan su viabilidad y el supuesto  perjuicio que la resoluci\u00f3n del contrato  ocasione al usuario es consecuencia necesaria  de la colisi\u00f3n de intereses ente  arrendador y arrendatario que entran en  juego cuando se extingue el v\u00ednculo contractual,  por lo que no es de aplicar el  art\u00edculo 9 invocado\u201d<\/p>\n\n\n\n

       Y la propia jurisprudencia que no debe  aplicarse de oficio el abuso de derecho  (SS 4-10-1961, 26-2-1966 y 5-6-1975);  que como facultad excepcional que es,  ha de aplicarse por los tribunales con  car\u00e1cter restrictivo (STS 5-2-1959 (art.  456); y que no cabe aplicar el abuso de  derecho cuando se trate de un precepto  de tipo procesal y no sustantivo (SSTS  15-10-1951 Sala Social y 29-12-1951 y  23-11-1960).<\/p>\n\n\n\n

      EN RELACI\u00f3N A LA APLICACI\u00f3N\u00a0 DEL ABUSO DE DEREChO POR\u00a0 PARTE DE LOS TRIBUNALES, DESTACAMOS\u00a0 LOS SIGUIENTES SUPUESTOS:\u00a0<\/span><\/span><\/strong><\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por traspaso ilegal
      <\/span><\/span><\/strong>Las SSTS de 25-10-1959, 21-1-1961\u00a0 (art. 281) y 23-2-1962 (art. 1103) estiman\u00a0 que no es aplicable el art\u00edculo 9.\u00a0 Pero la de 8 de junio de 1992 (Recurso\u00a0 908\/1990) declara que podr\u00eda considerarse\u00a0 como abuso de derecho el ejercicio\u00a0 de una acci\u00f3n de resoluci\u00f3n de\u00a0 arrendamiento por traspaso habi\u00e9ndose\u00a0 probado que la arrendadora conoci\u00f3 y\u00a0 consinti\u00f3 la ocupaci\u00f3n del local por el\u00a0 tercero percibiendo incluso una participaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

      \u00a0\u2022 Desahucio por necesidad\u00a0
      <\/span><\/span><\/strong>Las SSTS de 18-6-1958 (art. 2159), 17-\u00a0 4-1961 (art. 1814), 3-5-1961 (art. 1853),\u00a0 14-6-1964 (art. 3281), 11-11-1964 y 19-\u00a0 1-1968 estiman no aplicable el art\u00edculo 9.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      La de 10-1-1963 (art. 317) puntualiza  \u201cque aunque es verdad que no hay abuso  de derecho cuando se usa de un medio  legal para recabar un derecho atribuido  por la ley aunque en esta colisi\u00f3n de intereses  resulte perjudicado uno de ellos,  no es este el caso de autos en que el  demandado, teniendo a su disposici\u00f3n  dos pisos de su propiedad, ocupa uno de  ellos, arrienda el otro y cede el litigioso a  su codemandada, perjudicando los intereses  de la parte actora innecesariamente,  ya que con los dos pisos de su propiedad,  pod\u00eda resolver sus problemas  familiares\u201d. <\/p>\n\n\n\n

      La de 17-5-1968 (art. 2824) declara para  no aplicar el abuso de derecho que, cuando  en 17 de octubre de 1963, dos meses  antes del requerimiento denegatorio de la  pr\u00f3rroga practicado para iniciar el pleito  anterior, qued\u00f3 libre y a disposici\u00f3n del  demandante el piso tercero de la finca,  exist\u00eda la misma situaci\u00f3n de hecho que  ahora se alega como constitutiva de la  necesidad, es decir, la convivencia del actor  con la familia de su hija, y ello no obstante,  no se cubre la alegada necesidad  con el piso que tiene a su disposici\u00f3n, sino  que se vende, creando por su propia voluntad  esa situaci\u00f3n de necesidad, y seguidamente  reclama el mismo piso en  aquel primer pleito. <\/p>\n\n\n\n

      Y en an\u00e1logo sentido la de 23-11-1968. <\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Donaci\u00f3n de la vivienda o del local,\u00a0 para poder alegar la necesidad del\u00a0 donatario
      <\/span><\/span><\/strong>Con anterioridad a la Ley de reforma de 11\u00a0 de junio de 1964, el Tribunal Supremo en\u00a0 SS 27-1-1959 (art. 446), 28-2-1962 (art.\u00a0 1161) y 14-3-1962 (art. 1407), hab\u00eda declarado,\u00a0 y recogemos literalmente los t\u00e9rminos\u00a0 de esta \u00faltima: \u201cQue conforme a lo\u00a0 dispuesto en los art\u00edculos 618 y 1278 del\u00a0 C\u00f3digo Civil, hay que empezar por recoger\u00a0 la eficacia de la donaci\u00f3n contenida en la\u00a0 escritura de 4 de noviembre de 1955\u00a0 como t\u00edtulo de la actora para apoyar en \u00e9l\u00a0 la denegaci\u00f3n de pr\u00f3rroga del arrendamiento\u00a0 de uno de los locales a que el ordenamiento\u00a0 jur\u00eddico condiciona el ejercicio\u00a0 de la acci\u00f3n correspondiente, y es precisamente\u00a0 a esta demanda o pretensi\u00f3n de la\u00a0 actora, y no a la donaci\u00f3n antecedente, a\u00a0 la que ha de referirse el abuso de derecho,\u00a0 como dice bien claramente el art\u00edculo 9 de\u00a0 la vigente LAU, sin que quepa confundir\u00a0 esta instituci\u00f3n con el fraude de ley, con la\u00a0 simulaci\u00f3n y sus correspondientes acciones\u00a0 para declarar la ineficacia de aquel\u00a0 negocio jur\u00eddico de la donaci\u00f3n si realmente\u00a0 iba dirigida a contrariar alguna prohibici\u00f3n\u00a0 legal que en el presente caso no se\u00a0 alcanza cu\u00e1l puede ser, porque no existe\u00a0 para los locales de negocio, y como complementaria\u00a0 del art\u00edculo 62 de la LAU, una\u00a0 disposici\u00f3n an\u00e1loga a la ordenada por el\u00a0 art\u00edculo 54 para las viviendas.\u201d<\/p>\n\n\n\n

      Comentario: <\/p>\n\n\n\n

      La utilizaci\u00f3n de la f\u00f3rmula de la donaci\u00f3n  para burlar el orden de prelaci\u00f3n establecido  por el art\u00edculo 64 de la LAU creemos  que podr\u00eda ser hoy d\u00eda atacada, haciendo  uso del fraude de ley que recoge el art\u00edculo  que comentamos. Obs\u00e9rvese de todas  formas que no siempre habr\u00e1 que  presumir este fraude, puesto que es perfectamente  posible y cae dentro de la m\u00e1s  estricta legalidad y justicia que un ascendiente  done a su descendiente un determinado  piso para instalar su vivienda.<\/p>\n\n\n\n

      Nos satisface por ello que el TS en las  SS 21-3-1968 y 10-5-1971 venga a sostener  tal criterio.<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por no uso\u00a0
      <\/span><\/span><\/strong>Consideran que no es aplicable el art\u00edculo\u00a0 9 en el supuesto de ejercicio de una\u00a0 acci\u00f3n de denegaci\u00f3n de la pr\u00f3rroga forzosa,\u00a0 al amparo de la causa 3.\u00aa del art\u00edculo\u00a0 62 de la LAU las SSTS 13-12-1962\u00a0 (art. 4852), 2-3-1963 (art. 1378), 6-10-\u00a0 1953, 28-1-1957 (art. 1530), 11-2-1969\u00a0 y 15-6-1974 (art. 2638), entre otras.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por tenencia de otra\u00a0 vivienda en la misma localidad
      <\/span><\/span><\/strong>La STS 27-3-1965 indica que se opondr\u00eda\u00a0 a la equidad repudiada por el art\u00edculo\u00a0 9 de la LAU que no se diese lugar a la\u00a0 resoluci\u00f3n al amparo del n\u00famero 5 del\u00a0 art\u00edculo 62 si el inquilino tuviere a su disposici\u00f3n\u00a0 como titular de un derecho real\u00a0 de goce o disfrute otra vivienda intercambiable\u00a0 por sus caracter\u00edsticas con las\u00a0 que disfruta en arrendamiento.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por obras
      <\/span><\/span><\/strong>Estima no aplicable el art\u00edculo 9 las\u00a0 SSTS de 22-1-1962 y 16-2-1962 (art.\u00a0 1241), 16-10-1967 y 18-11-1967.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Derecho de retorno al local
      <\/span><\/span><\/strong>La Sentencia de 14-5-1958 (art. 1735),\u00a0 que declara \u201cque por Sentencia firme de\u00a0 2 de diciembre de 1942 se decret\u00f3 el\u00a0 desahucio de don S.S.R. del establecimiento\u00a0 mercantil que llevaba en arrendamiento,\u00a0 reserv\u00e1ndole el derecho de volver\u00a0 a ocuparlo una vez efectuadas las\u00a0 obras a realizar en el inmueble donde tal\u00a0 establecimiento radicaba, y cumplida tal\u00a0 condici\u00f3n, los actores, como causahabientes\u00a0 del titular de tal derecho de retorno\u00a0 al local arrendado, lo han reclamado,\u00a0 sin que pueda estimarse que al realizarlo\u00a0 cometan un manifiesto abuso de\u00a0 derecho\u201d.<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n del arrendamiento por\u00a0 subarriendo inconsentido
      <\/span><\/span><\/strong>Consideran no aplicable el art\u00edculo 9 de\u00a0 la LAU las SSTS 9-3-1960 (art. 955) y\u00a0 3-4-1968 (art. 1965).\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n del arrendamiento por la\u00a0 causa 8.\u00aa del art\u00edculo 114 de la LAU
      <\/span><\/span><\/strong>La Sentencia de 2-12-1958 (art. 3814)\u00a0 declara \u201cque aunque el art\u00edculo 9 de la\u00a0 LAU autoriza a los jueces y tribunales\u00a0 para rechazar las pretensiones que se\u00a0 formulen con manifiesto abuso de derecho,\u00a0 es incontrovertible que no reviste tal\u00a0 car\u00e1cter la acci\u00f3n resolutoria ejercitada\u00a0 en la demanda, por lo mismo que es obligatorio\u00a0 su ejercicio \u2014art. 114, causa 8.\u00aa\u2014\u00a0 cuando la solicita la mayor\u00eda de los inquilinos,\u00a0 como acontece en la presente litis\u00bb.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      En el mismo sentido la de 18-1-1960  (art. 890).<\/p>\n\n\n\n

      \u00a0\u2022 Resoluci\u00f3n del contrato de subarriendo\u00a0
      <\/span><\/span><\/strong>Consideran no aplicable el art\u00edculo 9 de\u00a0 la LAU las SSTS 6-2-1959 (art. 460), 17-\u00a0 1-1969 (art. 143) y 11-2-1974 (art. 489). \u00a0<\/p>\n\n\n\n

      La utilizaci\u00f3n de la f\u00f3rmula de la donaci\u00f3n para burlar el orden de prelaci\u00f3n establecido por el art\u00edculo 64 de la LAU creemos que podr\u00eda ser hoy d\u00eda atacada, haciendo uso del fraude de ley que recoge el art\u00edculo que comentamos<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por transformaci\u00f3n de\u00a0 la cosa arrendada
      <\/span><\/span><\/strong>La Sentencia de 15 de junio de 1960\u00a0 (art. 2094), al decir: \u201cQue lo que no es\u00a0 estimable es el abuso de derecho porque\u00a0 lo que se pretende a trav\u00e9s del mismo\u00a0 es la resoluci\u00f3n de un contrato de\u00a0 arrendamiento por haberse quebrantado\u00a0 las normas que lo regulan, ya que mediante\u00a0 el contrato se adquiere s\u00f3lo el\u00a0 derecho de uso, pero no la facultad de\u00a0 transformar la cosa cedida\u201d.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Tanteo y retracto\u00a0
      <\/span><\/span><\/strong>Aplica la doctrina del abuso de derecho\u00a0 la STS 13-2-1967 (art. 952), al declarar:\u00a0 \u201cSe dan en el caso de autos los requisitos\u00a0 para la aplicaci\u00f3n del abuso de derecho\u00a0 porque siendo la finalidad del retracto\u00a0 arrendaticio proporcionar al inquilino\u00a0 o arrendatario un modo de acceso a la\u00a0 propiedad de la vivienda o local de negocio\u00a0 arrendados, resulta manifiesto que\u00a0 quien lo ejercita de manera anormal y\u00a0 con el serio y \u00fanico prop\u00f3sito de hacer\u00a0 efectivo su derecho de preferente adquisici\u00f3n,\u00a0 y no con fines distintos.\u201d\u00a0 Por su parte, la STS 9-11-1972 (art.\u00a0 4564), en un supuesto en el que el\u00a0 arrendatario promovi\u00f3 retracto alegando\u00a0 que la propietaria hab\u00eda vendido la casa\u00a0 encubriendo la venta con una permuta,\u00a0 declar\u00f3, al rechazar la demanda, que no\u00a0 cabe afirmar la existencia de fraude de\u00a0 ley, por no haberse probado este ni el\u00a0 abuso de derecho. Y la de la propia Sala\u00a0 1.\u00aa de 11-4-1995 (Recurso 3604\/1991),\u00a0 refiri\u00e9ndose a una acci\u00f3n de retracto respecto\u00a0 a una marca comercial transmitida\u00a0 mediante subasta en un procedimiento\u00a0 judicial hipotecario, ha rechazado que se\u00a0 d\u00e9 el abuso de derecho en el hecho de\u00a0 que, estando en tr\u00e1mite el mismo, hubiere\u00a0 reca\u00eddo sentencia de desahucio por\u00a0 falta de pago y de que en a\u00f1os anteriores\u00a0 se hubieren tramitado otros dos juicios\u00a0 de desahucio en los que fue enervada\u00a0 la acci\u00f3n por el arrendatario satisfaciendo\u00a0 las rentas reclamadas.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por no tener el sucesor\u00a0 la condici\u00f3n de heredero
      <\/span><\/span><\/strong>La Sentencia de 23-3-1968 (art. 1842),\u00a0 se dice \u201cque no abusa de su derecho\u00a0 quien al amparo del art\u00edculo 60 ejercita\u00a0 la acci\u00f3n resolutoria por no tener los sucesores\u00a0 la condici\u00f3n de herederos al no\u00a0 existir testamento y ser hijos leg\u00edtimos\u00a0 del arrendatario\u201d.\u00a0<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Cumplimiento de una transacci\u00f3n  judicial 
      Trata este supuesto la STS 15-6-1966  (art. 3108) diciendo: \u201cQue igualmente ha  de desestimarse el tercero que lo que propugna  es la ineficacia del convenio transaccional  en lo que la perjudica, lo que ya  de por s\u00ed ser\u00eda inadmisible y contrario a la  buena fe que exige el art\u00edculo nueve de la  vigente LAU; pero mucho m\u00e1s si se tiene  en cuenta que los locales objeto de la transacci\u00f3n,  lo eran tambi\u00e9n de un contrato  anterior protegido por la pr\u00f3rroga forzosa  y, por tanto, este derecho estaba ya en su  patrimonio y era perfectamente renunciable,  como se renunci\u00f3 para evitar una acci\u00f3n  resolutoria que hubiera podido abreviar  mucho m\u00e1s el disfrute de los locales  que obtuvo por la transacci\u00f3n.\u201d <\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por derribo
      Las SS 8-3-1968 (art. 1517) y 2-10-  1970 (art. 4038) se ocupan de este  caso, razonando \u201cque no constituye infracci\u00f3n  del art\u00edculo 9 de la LAU el que  se ejercite una facultad resolutoria ajust\u00e1ndose  al rigor formal que la ley regula,  aunque en su realizaci\u00f3n se lesionen intereses  de otra persona, porque este  perjuicio arranca de la colisi\u00f3n de intereses  que en todo proceso judicial se contraponen\u201d.<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por ejercicio de la industria  de hospedaje
      La Sentencia de 12-6-1967 (art. 2987)  razona: \u201cQue en el motivo quinto se denuncia  la infracci\u00f3n del art\u00edculo 9 de la  ley que debi\u00f3 acogerse porque el arrendatario  ha obrado con abuso de derecho,  teor\u00eda que construye sobre la tesis  de que en los arrendamientos puros de  vivienda no est\u00e1 permitida la industria  de hospedaje con m\u00e1s de dos hu\u00e9spedes  e igual criterio ha de imperar en los  contratos mixtos de negocio y vivienda  que en las habitaciones distintas a este  fin no pueden acogerse m\u00e1s que a los  familiares o sirvientes, y lo contrario estar\u00eda  en pugna con el esp\u00edritu del ordenamiento  arrendaticio con extralimitaci\u00f3n  del fin contractual dando trato de  privilegio a los contratos mixtos, tesis  aceptable porque se trata de un local de  negocio y por consecuencia puede desarrollarse  toda actividad de negocio o  industria sin cambio de naturaleza del  contrato.\u201d <\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Destino del local al uso pactado
      La Sentencia de 18-10-1961 (art. 3605)  declara: \u201cQue no act\u00faa con abuso de  derecho el titular que a virtud de pacto  contractual lo dedica al uso estipulado.\u201d<\/p>\n\n\n\n

      \u2022 Resoluci\u00f3n por p\u00e9rdidas
      No puede decirse que constituye abuso  de derecho la petici\u00f3n de resoluci\u00f3n del  contrato, al amparo del art\u00edculo 118  (Sentencia de 18-3-1970, art. 1597).  <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      PDF La experiencia vivida durante mi larga vida profesional, primero como juez comarcal, m\u00e1s tarde como juez municipal de Barcelona, despu\u00e9s como abogado en ejercicio y, finalmente, como magistrado del Tribunal Supremo, sin olvidar las conferencias, dict\u00e1menes y trabajos publicados, nos ha llevado a la conclusi\u00f3n de que los jueces y tribunales han de aplicar […]<\/p>\n","protected":false},"author":14,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"advgb_blocks_editor_width":"","advgb_blocks_columns_visual_guide":"","_editorskit_title_hidden":false,"_editorskit_reading_time":0},"categories":[49],"tags":[],"author_meta":{"display_name":"Laura Par\u00eds","author_link":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/author\/lauraparis\/"},"featured_img":null,"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2276\/"}],"collection":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/"}],"about":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post\/"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/14\/"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments\/?post=2276"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2276\/revisions\/"}],"predecessor-version":[{"id":2281,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2276\/revisions\/2281\/"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media\/?parent=2276"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories\/?post=2276"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags\/?post=2276"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}