{"id":2325,"date":"2010-09-10T18:58:04","date_gmt":"2010-09-10T17:58:04","guid":{"rendered":"http:\/\/revistaconsell.com\/?p=2325"},"modified":"2020-06-01T20:30:08","modified_gmt":"2020-06-01T19:30:08","slug":"medidas-cautelares-en-el-ambito-de-procesos-sobre-propiedad-horizontal","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/medidas-cautelares-en-el-ambito-de-procesos-sobre-propiedad-horizontal\/","title":{"rendered":"Medidas cautelares en el \u00e1mbito de procesos sobre Propiedad Horizontal"},"content":{"rendered":"\n\n\n\t
\n\n\t\t<\/i><\/span> PDF<\/a>\n\n\t<\/div>\n\n\n\n\n\n\n

1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n\n\n\n

La regulaci\u00f3n de las medidas cautelares se vio sometida a profundos cambios en la nueva Ley de enjuiciamiento civil (Ley 1\/2000, de 7 de enero), cambios que est\u00e1n presididos por las siguientes notas:<\/p>\n\n\n\n

  1. \u00aa Primera y fundamental, establecer un r\u00e9gimen unitario de medidas cautelares en todo el ordenamiento procesal civil. Por esto se suprimieron una enorme cantidad de normas particulares que se encontraban en la legislaci\u00f3n procesal. Eso no significa que se haya querido suprimir, expresa o impl\u00edcitamente, toda referencia a las medidas cautelares en la legislaci\u00f3n especial, sino que lo que el legislador ha querido ha sido unificar en un mismo procedimiento toda la regulaci\u00f3n. Lo cual no resulta incompatible con el hecho de que en la legislaci\u00f3n sectorial puedan seguir subsistiendo normas sobre medidas cautelares, como ocurre en la legislaci\u00f3n sobre propiedad horizontal. Si bien no son propiamente normas sobre el procedimiento, sino sobre las concretas medidas a adoptar o sobre la exoneraci\u00f3n de alguno de los presupuestos, como el de la cauci\u00f3n, posibilidad que la propia LEC contempla expl\u00edcitamente en el art\u00edculo 728.3.<\/li>
  2. \u00aa Una regulaci\u00f3n sistem\u00e1tica y acabada de los presupuestos de la cautelabilidad que resultan de aplicaci\u00f3n a todos los \u00e1mbitos, con algunas salvedades, como el ya referido respecto de la fianza o cauci\u00f3n.<\/li>
  3. \u00aa Un procedimiento com\u00fan para la sustanciaci\u00f3n, presidido por la idea de que el principio de audiencia constituye la regla general.<\/li>
  4. \u00aa Una regulaci\u00f3n clara y sensata del momento de solicitud de las medidas cautelares, con una importante restricci\u00f3n de las medidas previas a la demanda.<\/li>
  5. \u00aa Una regulaci\u00f3n clara de la posibilidad de modificaci\u00f3n de las medidas una vez adoptadas y de su sustituci\u00f3n por una contracautela.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    En ese contexto, sobrevivieron dentro de la Ley de propiedad horizontal determinadas normas sobre medidas cautelares, algunas de las cuales incluso han sido tambi\u00e9n adoptadas en el Codi Civil de Catalunya, con una regulaci\u00f3n muy similar. Muy probablemente, tales normas sobre medidas cautelares carezcan de justificaci\u00f3n tras la entrada en vigor de la LEC. Es decir, si no existieran nada cambiaria, con la \u00fanica salvedad de la exoneraci\u00f3n de cauci\u00f3n en el embargo preventivo, pues la regulaci\u00f3n de la LEC permite dar la misma respuesta que se ofrece en la legislaci\u00f3n sectorial. Con todo, la pervivencia de esas normas puede considerarse que al menos cumple una funci\u00f3n did\u00e1ctica, en la medida en la que al menos permiten determinar de manera sencilla qu\u00e9 concretas medidas son las instrumentales o \u00fatiles para tutelar cautelarmente cada una de las acciones reguladas en la legislaci\u00f3n de propiedad horizontal. <\/p>\n\n\n\n

    Sin embargo, lo que no puede deducirse de tales normas es un mal entendido principio de especialidad que lleve a pensar en que no resultan de aplicaci\u00f3n las medidas de la Ley de enjuiciamiento civil. Eso no es as\u00ed; con independencia de que puedan resultar procedentes las medidas espec\u00edficas previstas en la legislaci\u00f3n especial sobre propiedad horizontal, tambi\u00e9n son de aplicaci\u00f3n las gen\u00e9ricamente contempladas en la LEC, siempre que concurran las caracter\u00edsticas y presupuestos que la legislaci\u00f3n procesal establece. <\/p>\n\n\n\n

    Por otra parte, el hecho de que haya norma especial en la legislaci\u00f3n sectorial no significa que para la adopci\u00f3n de estas medidas no haya que acudir al examen de los presupuestos y caracter\u00edsticas que exige la LEC. Estas ser\u00e1n aplicables en todo caso, salvo que la especialidad est\u00e9 expresamente admitida en la propia LEC, como se ha visto que ocurre con la exoneraci\u00f3n de la fianza.<\/p>\n\n\n\n

    2. La utilidad de la medida como signo de su car\u00e1cter cautelar<\/h2>\n\n\n\n

    Medidas cautelares no son todas aquellas que lo parecen. Con cierta frecuencia se confunden con otras instituciones, particularmente con las medidas de garant\u00eda o efectividad de la traba o de otra medida ejecutiva. As\u00ed suele ocurrir con la solicitud de anotaci\u00f3n del embargo preventivo, que a veces se solicita como medida cautelar y que carece de esa naturaleza porque es una medida de garant\u00eda\u00a0de la traba. Para que proceda es indispensable que se haya producido un embargo y, cuando tal presupuesto concurre, no precisa ninguna exigencia adicional. Ejemplo de la confusi\u00f3n de las medidas cautelares con medidas de garant\u00eda o efectividad lo ofrece el propio legislador en el art\u00edculo 7.2, 4.\u00ba LPH al establecer, despu\u00e9s de hacer referencia a la medida cautelar de cesaci\u00f3n de la conducta: \u201cPodr\u00e1 adoptar, asimismo, cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesaci\u00f3n.\u201d Lo que en realidad quiere decir el legislador es que, adoptada la medida cautelar de cesaci\u00f3n de la actividad o conducta, el juez podr\u00e1 adoptar las medidas de efectividad necesarias para que se cumpla tal orden. La \u00fanica medida cautelar es la cesaci\u00f3n inmediata de la actividad prohibida. Lo dem\u00e1s son medidas de efectividad, que podr\u00e1n adoptarse en la fase de ejecuci\u00f3n de la medida, sin que sea preciso que se soliciten con el escrito de solicitud de la medida cautelar ni que se resuelva sobre ellas por medio de auto. Ni siquiera que lo haga el juez; tras la reforma operada por Ley 13\/2009, sobre las medidas de efectividad debe pronunciarse el secretario judicial. El legislador catal\u00e1n parece haber advertido el error y regula esta materia de manera algo distinta, aunque tampoco demasiado afortunada; en el art\u00edculo 553.40 establece: \u201cUna vez presentada la demanda, que debe acompa\u00f1arse del requerimiento y de la certificaci\u00f3n del acuerdo de la junta de propietarios, la autoridad judicial debe adoptar las medidas cautelares que considere convenientes, entre las cuales, la cesaci\u00f3n inmediata de la actividad prohibida.\u201d Si se considera que la norma est\u00e1 referida a la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n de actividades prohibidas o da\u00f1osas, en realidad la \u00fanica medida adecuada (instrumental) es la de cesaci\u00f3n en la actividad, de manera que las otras medidas que podr\u00edan adoptarse no son propiamente cautelares, sino m\u00e1s bien medidas de efectividad de aquella. Por lo tanto, en el fondo se est\u00e1 incurriendo en el mismo error.<\/p>\n\n\n\n

    Tambi\u00e9n se confunden las medidas cautelares, particularmente la medida de anotaci\u00f3n preventiva de la demanda, con algunas otras anotaciones de la demanda, que, aunque puedan denominarse preventivas (en el sentido de que se adoptan al inicio del pleito y en consideraci\u00f3n al mismo), carecen de car\u00e1cter cautelar. Los supuestos de estas anotaciones no cautelares son muy numerosos en la legislaci\u00f3n especial. A t\u00edtulo de mero ejemplo, puede citarse la anotaci\u00f3n de la demanda establecida en el art\u00edculo 2 de la Ley de marcas, que se lleva a cabo de oficio por el juzgado y que tiene el car\u00e1cter de un efecto de la admisi\u00f3n de la demanda. Por esa raz\u00f3n procede, en todo caso, sin solicitud de parte y aunque no concurran los presupuestos de la cautelabilidad (fumus, periculum y fianza \u2014art. 728 LEC\u2014). El objeto de esta anotaci\u00f3n en el Registro de marcas es exclusivamente advertir a terceros sobre la existencia del proceso, ya que esos terceros podr\u00edan llegar a verse afectados por el resultado del propio proceso, que produce efectos erga omnes.<\/p>\n\n\n\n

    Para no confundir una verdadera medida cautelar con esas otras medidas o efectos de la existencia del proceso, lo mejor es atender a la finalidad de las medidas cautelares, que est\u00e1 explicitada en el art\u00edculo 721.1 LEC, esto es: \u201casegurar la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare\u201d. Cuando la medida solicitada no responda estrictamente a esa finalidad de garant\u00eda de los derechos del demandante, no puede ser considerada como medida cautelar, aunque su procedencia pueda considerarse justificada desde otras perspectivas, como por ejemplo la tutela de los derechos de los terceros. La garant\u00eda de los derechos de los terceros no forma parte de la justificaci\u00f3n de las medidas cautelares. Es m\u00e1s bien al contrario, de lo que com\u00fanmente se trata es de garantizar la posici\u00f3n del demandante en perjuicio de los derechos de terceros.<\/p>\n\n\n\n

    En el \u00e1mbito de los procesos sobre propiedad horizontal, no es infrecuente que se adopten medidas que carecen de esta nota de utilidad, particularmente la medida de anotaci\u00f3n de la demanda, que m\u00e1s adelante examinaremos con mayor detalle. As\u00ed como tampoco es infrecuente que la solicitud de esta medida se funde en la protecci\u00f3n de los derechos de los terceros que puedan adquirir el inmueble; y tampoco faltan pronunciamientos que estiman que tal raz\u00f3n basta para que la medida se pueda conceder, como ocurre con el AAP Tenerife de 4 de febrero de 2008 (ROJ: AAP TF 848\/2008), que se conforma con que tenga trascendencia real el derecho de cr\u00e9dito reclamado a consecuencia de su car\u00e1cter privilegiado del art\u00edculo 9.e LPH. Eso es equivocado; si la medida solicitada no es apta para mejorar (asegurando) la posici\u00f3n jur\u00eddica de la demandante, no es procedente como medida cautelar. La utilidad de la medida puede considerarse como su primer y principal presupuesto necesario para que sea procedente su adopci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

    3. La necesaria instancia de parte<\/h2>\n\n\n\n

    En el \u00e1mbito de las normas que se dedican en la Ley de propiedad horizontal a medidas cautelares \u2014y otro tanto ocurre con las normas del Codi Civil\u2014, se suscita la duda de si pueden ser adoptadas de oficio por el juez. As\u00ed resulta, por ejemplo, de lo que se establece en el art\u00edculo 7.2.4.\u00ba LPH: \u201cPresentada la demanda, acompa\u00f1ada de la acreditaci\u00f3n del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificaci\u00f3n del acuerdo adoptado por laJunta de propietarios, el Juez podr\u00e1 acordar con car\u00e1cter cautelar la cesaci\u00f3n.\u201d Otro tanto ocurre con lo que se dispone en el art\u00edculo 553.32.2 del Codi Civil: \u201cLa autoridad judicial puede adoptar las medidas cautelares que considere convenientes, incluso decretar provisionalmente la suspensi\u00f3n del acuerdo impugnado, si entiende que es manifiestamente ilegal o que puede provocar un perjuicio cuya reparaci\u00f3n comportar\u00eda un coste econ\u00f3mico desproporcionado\u201d<\/p>\n\n\n\n

    La aparente claridad de esas normas pugna con lo que se establece en el art\u00edculo 721 LEC, que cierra el paso a toda posibilidad de que se adopten medidas cautelares de oficio. Las medidas cautelares civiles se adoptan a instancia de parte y bajo su responsabilidad, lo que significa que es el solicitante quien debe afrontar el riesgo asociado a la posibilidad de que la medida cause da\u00f1o a quien la debe sufrir. En el caso de sentencia desestimatoria de la pretensi\u00f3n, el solicitante debe afrontar los da\u00f1os causados. Esa es la raz\u00f3n por la que se dispone la necesidad de establecer una fianza, para con ella poder responder de tales da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n\n\n\n

    En cambio, la instancia de parte no es necesaria en las anotaciones de demanda no cautelares, sino que estas son simple efecto legal inherente a la admisi\u00f3n a tr\u00e1mite de una demanda. Estas anotaciones no cautelares proceden siempre que el legislador las establece, sin necesidad de ning\u00fan requisito especial. Pero no proceden cuando el legislador no las ha establecido, aunque pudieran existir buenas razones para que lo hubiera hecho. Esto es lo que puede suceder en ocasiones en los procesos de propiedad horizontal: que se evidencia la necesidad de tutelar los derechos de terceros adquirentes. No obstante, si el legislador no establece esta anotaci\u00f3n, no procede.<\/p>\n\n\n\n

    Tampoco es imprescindible la instancia de parte para la adopci\u00f3n de medidas de garant\u00eda de la traba u otras medidas de efectividad de medidas ejecutivas. Como regla, estas medidas proceden de oficio, salvo la de anotaci\u00f3n preventiva del embargo sobre inmuebles (art. 629 LEC).<\/p>\n\n\n\n

    Cuando de medidas cautelares strictu sensu se trata, la \u00fanica excepci\u00f3n al principio de instancia de parte es la que se establece en el art\u00edculo 721.2 LEC, que se refiere a los \u201cprocesos especiales\u201d. Como tales hay que entender exclusivamente los que proceden en materia de estado civil.<\/p>\n\n\n\n

    \u00a04. Sobre el presunto car\u00e1cter potestativo de las medidas cautelares<\/h2>\n\n\n\n

    Otra de las cuestiones que pueden suscitarse a partir de la poco afortunada redacci\u00f3n de la legislaci\u00f3n sobre propiedad horizontal (tanto la auton\u00f3mica como la nacional) es que presentan la tutela cautelar como algo potestativo para el juez. Esa idea, com\u00fan en otras \u00e9pocas, est\u00e1 hoy completamente superada. La tutela cautelar, igual que la definitiva, no es potestativa para el juez, sino una actividad obligada, aunque sometida a unos presupuestos propios que la distinguen de la definitiva. Por consiguiente, el t\u00e9rmino \u201cpodr\u00e1\u201d \u00fanicamente guarda relaci\u00f3n con que su procedencia est\u00e1 sometida a que concurran los presupuestos legales, esto es, los presupuestos de la cautelabilidad, que est\u00e1n regulados en el art\u00edculo 728 LEC (fumus, periculum y, en su caso, cauci\u00f3n).<\/p>\n\n\n\n

    No hay nada discrecional en la resoluci\u00f3n judicial concediendo medidas cautelares. Lo que s\u00ed hay es provisionalidad y accesoriedad. Las medidas cautelares no son fin en s\u00ed mismo, sino medio para asegurar la efectividad de la tutela definitiva. Esa idea parece quebrar en el caso de las medidas de tutela anticipatoria, como es el caso de la medida de cesaci\u00f3n de la actividad, supuesto en el que la medida no es conservativa, sino anticipatoria de la tutela definitiva. No obstante, esa ha sido una opci\u00f3n del legislador, opci\u00f3n que, por otra parte, debe considerarse afortunada porque permite huir de la t\u00e9cnica alternativa, la de los procesos especiales. Y, en cualquier caso, incluso en las medidas de tutela anticipativa concurren las notas de provisionalidad y accesoriedad; en cuanto a la primera, porque la medida no tiene una duraci\u00f3n indefinida, sino en todo caso una duraci\u00f3n limitada a la propia duraci\u00f3n del proceso. En cuanto a la accesoriedad, porque sin un proceso principal no existe tutela cautelar. En la nueva LEC, lo que se ha hecho es incluso reforzar la nota de accesoriedad restringiendo mucho los supuestos en los que pueden solicitarse medidas con anticipaci\u00f3n a la demanda, que solo proceder\u00e1n en supuestos de urgencia o necesidad (art. 730 LEC). La urgencia y la necesidad guardan relaci\u00f3n con la demanda, con la imposibilidad de plantearla inmediatamente y con el riesgo de que eso pueda suponer desde la perspectiva de asegurar la efectividad de la tutela.<\/p>\n\n\n\n

    En el \u00e1mbito de los procesos en materia de propiedad horizontal, cabe la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, aunque de forma doblemente restringida: a) de una parte, porque debe existir alguna raz\u00f3n que impida poder plantear la demanda en el momento en el que se solicitan las medidas cautelares; y b) de otra, porque normas espec\u00edficas de la LPH y del Codi Civil, tales como el art\u00edculo 7.2 de la primera y el 553.40 del segundo, exigen que se haya presentado la demanda ejercitando la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n para que pueda instarse la correspondiente medida cautelar.<\/p>\n\n\n\n

    5. La instrumentalidad como caracter\u00edstica de las medidas cautelares<\/h2>\n\n\n\n

    Si concurren los presupuestos para su adopci\u00f3n, procede adoptar medidas cautelares. Ahora bien: \u00bfcu\u00e1l? La pregunta anterior tiene un doble sentido: a) \u00bfqu\u00e9 concreta medida cautelar de las diversas reguladas en la Ley; y b) \u00bfnecesariamente tiene que estar entre las solicitadas por la parte actora<\/p>\n\n\n\n

    Los presupuestos de la cautelabilidad son comunes a todas las medidas cautelares. Pero esto no significa que puedaser adoptada cualquiera ante una situaci\u00f3n jur\u00eddica cautelable. El poder de elecci\u00f3n, tanto para la parte como para el juez, aparece bastante reducido a partir de dos grandes principios, que constituyen caracter\u00edsticas del sistema de medidas cautelares:<\/p>\n\n\n\n

    a) El primero de esos principios o caracter\u00edsticas es lo que se conoce como instrumentalidad, a la que se refiere el art\u00edculo 726.1, 1.\u00ba LEC. La instrumentalidad significa que entre la tutela definitiva y la cautelar debe existir un juicio de adecuaci\u00f3n; la medida cautelar debe ser eficaz o \u00fatil para tutelar la concreta situaci\u00f3n cuya tutela definitiva se est\u00e1 reclamando. La instrumentalidad aparece con frecuencia definida por el propio legislador, como ocurre en la mayor parte de las medidas que se enuncian en el art\u00edculo 727 LEC (a t\u00edtulo de mero ejemplo: \u201cel embargo preventivo, para asegurar la ejecuci\u00f3n de sentencias de condena a la entrega de cantidades\u201d, etc.). Pues bien, otro tanto ocurre en la legislaci\u00f3n en materia de propiedad horizontal cuando se hace referencia a la medida cautelar de cesaci\u00f3n o bien a la de suspensi\u00f3n de acuerdos. Lo que se est\u00e1 haciendo es explicitar el juicio de instrumentalidad, sin que ello quiera significar que no exista posibilidad de adopci\u00f3n de medidas distintas de las preconfiguradas por el legislador. Habr\u00e1 que ver si resultan instrumentales, y ser\u00e1 poco probable que sean procedentes, pero no imposible.<\/p>\n\n\n\n

    b) El segundo de esos principios aparece enunciado en el art\u00edculo 726.1.2.\u00aa LEC y es el llamado principio de la m\u00ednima onerosidad, que cabe enunciar del siguiente modo: cuando una misma situaci\u00f3n se pueda cautelar de manera igualmente eficaz por medio de dos o m\u00e1s distintas medidas cautelares, solo ser\u00e1 procedente una de ellas: la que resulte menos perjudicial u onerosa para el deudor, quien debe sufrirla.<\/p>\n\n\n\n

    6. La congruencia en las medidas cautelares<\/h2>\n\n\n\n

    No es infrecuente encontrar resoluciones de audiencias en las que puede leerse que, solicitada una medida cautelar, no puede adoptarse otra distinta sin incurrir en incongruencia. En suma, que el juez est\u00e1 sujeto a la petici\u00f3n de concretas medidas que le haga la parte. Eso es una verdad a medias, a la vista de la regulaci\u00f3n que se hace en la LEC, particularmente en los art\u00edculos 721.2 y 726.1.2.\u00aa El propio legislador admite expl\u00edcitamente la posibilidad de que, solicitada una medida cautelar, acabe adopt\u00e1ndose otra distinta, siempre que se cumpla con un requisito: que la medida adoptada sea igualmente instrumental y menos gravosa. As\u00ed, solicitada como medida la prohibici\u00f3n de disponer de uno de los inmuebles que constituyen la comunidad, nada impedir\u00eda que la que se adoptara fuera la de embargo preventivo. Lo mismo podr\u00eda suceder entre el embargo preventivo y la anotaci\u00f3n de la demanda, aunque es muy dudoso que ambas medidas sean igualmente conducentes para tutelar la misma situaci\u00f3n jur\u00eddica.<\/p>\n\n\n\n

    Por consiguiente, es preciso tener en cuenta esta idea, que la congruencia en el \u00e1mbito de las medidas cautelares no se mide a partir de la medida solicitada, sino de otros par\u00e1metros, tales como la situaci\u00f3n jur\u00eddica cautelable.<\/p>\n\n\n\n

    \u00a07. La medida de embargo preventivo<\/h2>\n\n\n\n

    Se trata de una de las medidas m\u00e1s frecuentes en el \u00e1mbito de los litigios en materia de propiedad horizontal. Es la medida cautelar instrumental por excelencia en los procesos en los que se reclame la condena al pago de una cantidad, la mayor\u00eda de los que se inician en este \u00e1mbito. Pero la raz\u00f3n por la que merece una referencia concreta se encuentra en que el legislador se refiere a esta medida en el art\u00edculo 21.5. LPH, y lo hace en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cCuando el deudor se oponga a la petici\u00f3n inicial del proceso monitorio, el acreedor podr\u00e1 solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aqu\u00e9l, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas. El tribunal acordar\u00e1, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste cauci\u00f3n. No obstante, el deudor podr\u00e1 enervar el embargo prestando aval bancario por la cuant\u00eda por la que hubiese sido decretado.<\/p>\n\n\n\n

    La medida de embargo preventivo. Se trata de una de las medidas m\u00e1s frecuentes en el \u00e1mbito de los litigios en materia de propiedad horizontal. Es la medida cautelar instrumental por excelencia en los procesos en los que se reclame la condena al pago de una cantidad, la mayor\u00eda de los que se inician en este \u00e1mbito<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

    De esta norma se deducen con claridad dos ideas:<\/p>\n\n\n\n

    1. \u00aa La procedencia el embargo preventivo en el procedimiento monitorio especial del art\u00edculo 21 LPH, lo que no deja de ser importante, dada la peculiar naturaleza de este procedimiento.<\/li>
    2. \u00aa La exoneraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de cauci\u00f3n por el solicitante de la medida, la comunidad de propietarios.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

      Pero, a partir de ah\u00ed, este precepto plantea varias dudas interpretativas:<\/p>\n\n\n\n

      a) Si proceder\u00eda tambi\u00e9n la medida cautelar cuando se solicite con la demanda del propio procedimiento, esto es, antes de la oposici\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

      b) El procedimiento para la adopci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

      c) El alcance de la exoneraci\u00f3n de la fianza, esto es, si se limita a este proceso o se extiende a otros en el que sea la comunidad quien reclame frente a un comunero.<\/p>\n\n\n\n

      Sobre la primera cuesti\u00f3n hay una gran pol\u00e9mica jurisprudencial. En contra de la posibilidad de su adopci\u00f3n antes de la oposici\u00f3n del deudor a la demanda monitoria se pronuncian: AAP Tarragona (Secc. 3.\u00aa) 17-11-2003, AAP La Coru\u00f1a (Secc. 3.\u00aa) 5-5-2006, entre otras resoluciones. En sentido favorable a su adopci\u00f3n, se pronuncian los AAP Zaragoza (Secc. 5.\u00aa) 8-11-2002 y el AAP Madrid (Sec. 11.\u00aa) 12- 9-2005, entre otras. En nuestra opini\u00f3n, si no existe objeci\u00f3n para que en este procedimiento se adopten medidas cautelares, como evidencia la disposici\u00f3n legal a que nos referimos, no deber\u00eda existir tampoco para que se adopten inicialmente. Lo \u00fanico que hace el legislador es regular un supuesto especial en el que se evidencia el periculum, pero ello no excluye que el mismo pueda ser evidente con anterioridad, de manera que no hay argumentos de peso que permitan excluir la posibilidad de medidas desde el inicio. El \u00fanico argumento que podr\u00eda tener alguna solidez es el relativo al escaso recorrido de la provisionalidad en el caso de que no llegue a haber oposici\u00f3n. Si bien no me parece un argumento de mucho peso, porque supone hacer un juicio de pron\u00f3stico favorable respecto al \u00e9xito del pronto requerimiento de pago, lo que no siempre ocurre. No es infrecuente que entre la demanda y el requerimiento acaben pasando meses.<\/p>\n\n\n\n

      En cuanto al procedimiento para la adopci\u00f3n, pese a los t\u00e9rminos de la norma que invitan a pensar otra cosa, no creemos que proceda la adopci\u00f3n de la medida ex officio, esto es, sin petici\u00f3n de parte. Ya hemos anticipado que toda medida cautelar exige la solicitud de parte.<\/p>\n\n\n\n

      Aunque no se dice nada en concreto, parece que la idea del legislador es que la adopci\u00f3n de la medida se lleve a cabo inaudita pars. En el transfondo de la norma parece latir la idea de que ya se ha dado audiencia a la parte al practicarle el requerimiento propio del procedimiento monitorio. Aunque ello no sea del todo cierto, porque el requerimiento no estuvo dirigido a la medida propiamente, s\u00ed que le ha dado oportunidad a la parte demandada de oponerse y con ello cuestionar la fortaleza del t\u00edtulo. En t\u00e9rminos de medidas cautelares, podr\u00eda decirse que el demandado ha tenido la ocasi\u00f3n de ser o\u00eddo sobre el fumus o apariencia de buen derecho. Lo que sorprende es que se establezca que la medida se adoptar\u00e1 \u201cen todo caso\u201d. El sentido de esta expresi\u00f3n es el de excluir el examen judicial sobre los presupuestos de la medida, esto es, sobre el fumus y el periculum. Si a ello se une el que tambi\u00e9n existe exoneraci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de fianza, el resultado es que se est\u00e1 ante una muy peculiar medida cautelar. En realidad, m\u00e1s que ante una medida cautelar, parece estarse ante una medida ejecutiva como la que se adopta en el juicio cambiario. No obstante, la t\u00e9cnica legislativa que se ha seguido para desarrollarla no puede ser m\u00e1s equ\u00edvoca. Y as\u00ed quedan abiertas dudas tales como la de si proceder\u00eda la adopci\u00f3n de la medida incluso en el caso de que la apariencia de buen derecho se hubiera desvanecido de manera muy notable a partir de los argumentos de la oposici\u00f3n del demandado. El legislador parece haberse decantado por la respuesta afirmativa.En el caso de que la medida se hubiera solicitado con la demanda monitoria, no creemos que exista id\u00e9ntica exoneraci\u00f3n del examen de los presupuestos. En este caso s\u00ed se estar\u00eda ante una verdadera medida cautelar y el \u00fanico presupuesto que deber\u00eda considerarse exonerado es el de prestaci\u00f3n de la cauci\u00f3n. Aunque el del fumus pueda considerarse a efectos pr\u00e1cticos embebido en la propia exigencia de t\u00edtulo propia del procedimiento monitorio del art\u00edculo 21 LPH. Por consiguiente, la \u00fanica diferencia en la pr\u00e1ctica debe consistir en el examen del periculum, que no puede considerarse exonerado cuando la medida se solicit\u00f3 con la demanda. Si lo est\u00e1 en el caso de la solicitud tras la oposici\u00f3n es porque en la situaci\u00f3n que origina la oposici\u00f3n puede considerarse que est\u00e1 impl\u00edcita una situaci\u00f3n de peligro que el legislador ha considerado suficiente a los efectos de conceder la medida cautelar.<\/p>\n\n\n\n

      La exoneraci\u00f3n de fianza creemos que se hace como beneficio procesal a una parte, la comunidad de propietarios. Por esa raz\u00f3n creemos que la misma debe mantenerse tambi\u00e9n en el caso de solicitud con la demanda e incluso en el supuesto de solicitud de embargo preventivo dentro de un juicio ordinario de reclamaci\u00f3n de cuotas pendientes de pago. No as\u00ed en el caso de juicio ordinario con un objeto distinto, como por ejemplo de reclamaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios por parte de la comunidad a alguno de los comuneros.<\/p>\n\n\n\n

      8. La anotaci\u00f3n preventiva de la demanda<\/h2>\n\n\n\n

      Ya hemos adelantado algunas ideas en el curso de este trabajo sobre los problemas que esta medida puede comportar. El principal de ellos es que se trate de una verdadera medida cautelar. Pero lo cierto es que no existe ninguna norma en la actual legislaci\u00f3n sectorial de propiedad horizontal que permita sostener la idea de una anotaci\u00f3n preventiva con un car\u00e1cter distinto que el cautelar. De modo que siempre que se solicite una anotaci\u00f3n en este \u00e1mbito, deber\u00e1 ser con car\u00e1cter cautelar<\/p>\n\n\n\n

      La posibilidad de que una medida como esta resulte procedente en un litigio en materia de propiedad horizontal no puede negarse. Como, por ejemplo, en supuestos en los que se hubiera producido alguna modificaci\u00f3n irregular del t\u00edtulo constitutivo y conseguido unilateralmente alguno de los propietarios el cambio de destino de la finca adquirida como local a vivienda o viceversa. La utilidad de la medida vendr\u00eda determinada por el hecho de que la adquisici\u00f3n por terceros ampar\u00e1ndose en lo que el Registro proclama podr\u00eda impedir que el pronunciamiento judicial deviniera ineficaz frente a los mismos.<\/p>\n\n\n\n

      Ahora bien, con mucha frecuencia lo que se pretende es la anotaci\u00f3n preventiva de demandas de reclamaci\u00f3n de cantidad correspondientes a cuotas impagadas por comuneros a la comunidad. En tales casos, la medida de anotaci\u00f3n de la demanda es improcedente, aunque no faltan algunos pronunciamientos jurisprudenciales que la aceptan. Incluso la Direcci\u00f3n General de los Registros y el Notariado la ha admitido en algunas resoluciones, tales como la de 18 de mayo de 1987 y la de 1 de junio de 1989.<\/p>\n\n\n\n

      No creemos que ese criterio sea acertado. La anotaci\u00f3n preventiva de la demanda \u00fanicamente puede cumplir una funci\u00f3n cautelar: la enervaci\u00f3n de la protecci\u00f3n que el Registro otorga a los terceros adquirentes de buena fe. El derecho de cr\u00e9dito de la comunidad frente a uno de sus comuneros puede tener un doble car\u00e1cter: o el de cr\u00e9dito privilegiado del art\u00edculo 9.1.e LPH o el ordinario. Ser\u00e1 privilegiado en el caso de que corresponda a la anualidad corriente o a la del a\u00f1o anterior y ordinario en otro caso. Pues bien, si se trata de un cr\u00e9dito privilegiado, no requiere protecci\u00f3n alguna por medio de la anotaci\u00f3n de la demanda porque ya est\u00e1 protegido por el propio legislador con la atribuci\u00f3n de un privilegio muy especial, una especie de hipoteca legal u obligaci\u00f3n ob rem, que deber\u00e1n soportar los adquirentes ulteriores con independencia de que el derecho se encuentre inscrito o no en el Registro. Por consiguiente, nada obtiene la comunidad a trav\u00e9s de la medida de anotaci\u00f3n de la demanda en este caso. Su situaci\u00f3n es id\u00e9ntica a que no se hubiera otorgado la medida. Eso es buena prueba de su improcedencia, dado que es in\u00fatil para tutelar la posici\u00f3n jur\u00eddica del solicitante, para garantizar la efectividad del pronunciamiento que pudiera recaer. La efectividad de ese pronunciamiento ya est\u00e1 garantizada por el privilegio real que le concede el derecho sustantivo.<\/p>\n\n\n\n

      Si no estamos en el \u00e1mbito del cr\u00e9dito privilegiado, la inutilidad e improcedencia de la medida de anotaci\u00f3n preventiva de la demanda es tanto m\u00e1s evidente. En este caso, la improcedencia se deduce ya del hecho de que la demanda no tenga trascendencia real alguna. Por otra parte, la anotaci\u00f3n no le concede ning\u00fan beneficio a la comunidad, esto es, no le garantiza de ninguna forma la efectividad del pronunciamiento porque lo que necesita la comunidad es obtener un derecho de preferencia cara a una eventual realizaci\u00f3n sobre la finca propiedad del comunero, y eso no se lo otorga la anotaci\u00f3n de la demanda, sino la anotaci\u00f3n del embargo. La \u00fanica medida procedente, adecuada o \u00fatil, ser\u00eda la de embargo preventivo, y su anotaci\u00f3n no tiene car\u00e1cter cautelar, sino de simple medida de garant\u00eda del art\u00edculo 629 LEC, que se adoptar\u00e1 por el secretario judicial tras la traba.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

      PDF 1. Introducci\u00f3n La regulaci\u00f3n de las medidas cautelares se vio sometida a profundos cambios en la nueva Ley de enjuiciamiento civil (Ley 1\/2000, de 7 de enero), cambios que est\u00e1n presididos por las siguientes notas: \u00aa Primera y fundamental, establecer un r\u00e9gimen unitario de medidas cautelares en todo el ordenamiento procesal civil. Por esto […]<\/p>\n","protected":false},"author":14,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"advgb_blocks_editor_width":"","advgb_blocks_columns_visual_guide":"","_editorskit_title_hidden":false,"_editorskit_reading_time":0},"categories":[84],"tags":[],"author_meta":{"display_name":"Laura Par\u00eds","author_link":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/author\/lauraparis\/"},"featured_img":null,"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2325\/"}],"collection":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/"}],"about":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post\/"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/14\/"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments\/?post=2325"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2325\/revisions\/"}],"predecessor-version":[{"id":2326,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2325\/revisions\/2326\/"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media\/?parent=2325"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories\/?post=2325"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags\/?post=2325"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}