{"id":3232,"date":"2014-06-10T09:46:00","date_gmt":"2014-06-10T08:46:00","guid":{"rendered":"http:\/\/revistaconsell.com\/?p=3232"},"modified":"2020-06-17T11:14:44","modified_gmt":"2020-06-17T10:14:44","slug":"la-resolucion-del-contrato-de-permuta-de-finca-por-edificacion-futura-y-la-posible-subsistencia-de-las-cargas-inscritas-con-posterioridad","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/la-resolucion-del-contrato-de-permuta-de-finca-por-edificacion-futura-y-la-posible-subsistencia-de-las-cargas-inscritas-con-posterioridad\/","title":{"rendered":"La resoluci\u00f3n del contrato de permuta de finca por edificaci\u00f3n futura y la posible subsistencia de las cargas inscritas con posterioridad"},"content":{"rendered":"\n\n\n\t
\n\n\t\t<\/i><\/span> PDF<\/a>\n\n\t<\/div>\n\n\n\n\n\n\n

En el actual contexto de crisis econ\u00f3mica, que ha afectado especialmente al sector de la construcci\u00f3n, en ocasiones las promotoras y constructoras no cumplen o no pueden cumplir (pues no siempre obedece a falta de voluntad) sus compromisos de llevar a cabo las edificaciones previstas. Estas situaciones son especialmente delicadas cuando la promotora ha adquiridos los terrenos mediante contratos de permuta de terreno por edificaci\u00f3n futura, en los que el cedente no ha percibido el precio de los terrenos cuya propiedad ha cedido.<\/p>\n\n\n\n

Aunque en caso de incumplimiento podr\u00e1 instar la resoluci\u00f3n del contrato y recuperar los terrenos cedidos, es habitual que, tras la cesi\u00f3n, la promotora haya hipotecado los terrenos para la financiaci\u00f3n de la obra. Entonces, cabe plantearse qu\u00e9 es lo que sucede con las cargas establecidas por la cesionaria, si deben cancelarse como consecuencia de la resoluci\u00f3n de la permuta o si subsistir\u00e1n, en cuyo caso el cedente recuperar\u00e1 los terrenos pero gravados con la hipoteca que estableci\u00f3 la cesonaria.<\/p>\n\n\n\n

En Catalu\u00f1a, la Ley 23\/2001, de 31 de diciembre, de \u201cCesi\u00f3n de finca o de edificabilidad a cambio de construcci\u00f3n futura\u201d, regul\u00f3 esta figura que hasta la promulgaci\u00f3n de dicha ley era un contrato at\u00edpico, aceptado por la pr\u00e1ctica jurisprudencial.<\/p>\n\n\n\n

LEY 23\/2001 DE 31 DE DICIEMBRE<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

El pre\u00e1mbulo de esta ley destaca el inter\u00e9s del legislador de proteger de manera especialmente intensa al cedente por el hecho de que ha sido desprovisto de la propiedad sin haber recibido todav\u00eda a cambio nada m\u00e1s que el compromiso del cesionario de entregar la edificaci\u00f3n convenida. No obstante, esta voluntad del legislador no se materializa de manera autom\u00e1tica, sino que debe concretarse mediante el establecimiento por las partes de alguna cl\u00e1usula de garant\u00eda real, en especial la condici\u00f3n resolutoria para el caso de incumplimiento, a la que se refiere el art\u00edculo 6 <\/a>de la propia Ley. Si no se establece esta u otra f\u00f3rmula similar, esta pretendida voluntad de protecci\u00f3n \u201cespecialmente intensa\u201d para el cedente queda convertida en una declaraci\u00f3n de buena voluntad sin efecto pr\u00e1ctico alguno.<\/p>\n\n\n\n

El art\u00edculo 6 de la Ley 23\/2011 establece:
\u201cArt\u00edculo 6.\u00a0Incumplimiento del contrato<\/a><\/p>\n\n\n\n

1.<\/strong> En caso de incumplimiento de las condiciones, las caracter\u00edsticas o el plazo inicial o final estipulados, la persona cedente puede exigir el cumplimiento del contrato, o la resoluci\u00f3n del mismo, en ambos casos, con la indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios correspondiente.<\/p>\n\n\n\n

2. <\/strong>Las partes contratantes pueden estipular que la no realizaci\u00f3n de la obra en las condiciones, las caracter\u00edsticas y los plazos de ejecuci\u00f3n estipulados tenga el car\u00e1cter de condici\u00f3n resolutoria autom\u00e1tica.<\/p>\n\n\n\n

3. <\/strong>La acreditaci\u00f3n del incumplimiento de las condiciones, las caracter\u00edsticas y los plazos puede hacerse por acta notarial o, si procede, por certificaci\u00f3n de la autoridad administrativa\u201d.<\/p>\n\n\n\n

La cuesti\u00f3n reside en que la facultad de resoluci\u00f3n pactada en los contratos no siempre tiene el car\u00e1cter de condici\u00f3n resolutoria expresa con car\u00e1cter real. Y s\u00f3lo cuando tenga esta naturaleza tendr\u00e1 efectos sobre las cargas inscritas con posterioridad a la permuta.<\/p>\n\n\n\n

En los contratos es habitual establecer la facultad resolutoria en caso de incumplimiento, pero a menudo la misma no est\u00e1 configurada con car\u00e1cter real sino como meramente obligacional. En estos casos, la facultad resolutoria no es m\u00e1s que la explicitaci\u00f3n de la facultad resolutoria del art\u00edculo 1.124 del C\u00f3digo Civil<\/a> que est\u00e1 impl\u00edcita en todos los contratos de obligaciones rec\u00edprocas.<\/p>\n\n\n\n

Deber\u00e1 establecerse de manera clara e indubitada una condici\u00f3n resolutoria expresa y de naturaleza real, que es aqu\u00e9lla que anuda la reversi\u00f3n de la transmisi\u00f3n de forma autom\u00e1tica al incumplimiento<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Sobre este particular se ha pronunciado la Sentencia de la Secci\u00f3n 1\u00aa de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de marzo de 2014 (rollo de apelaci\u00f3n 255\/2012), que resuelve un supuesto en el cual las partes hab\u00edan establecido lo siguiente. Por una parte, se autorizaba a la cesionaria para constituir una hipoteca sobre la finca cedida. Y por otra, se establec\u00eda que en caso de incumplimiento los cedentes perjudicados por el eventual incumplimiento ten\u00edan el derecho a optar por la resoluci\u00f3n contractual, con reintegro del bien permutado a su patrimonio, o, bien optar por el cumplimiento del contrato. En concreto se pactaba que \u201c(…) Dicho incumplimiento, as\u00ed como el de las condiciones o caracter\u00edsticas pactados, facultar\u00e1 a los propietarios para exigir el cumplimiento del contrato o la resoluci\u00f3n del mismo, en ambos casos, con indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios correspondientes\u201d. La permuta hab\u00eda accedido al Registro de la Propiedad y la cesionaria hab\u00eda hipotecado la finca.<\/p>\n\n\n\n

Posteriormente, la cesionaria incumpli\u00f3 el contrato, por lo que los cedentes iniciaron un procedimiento a fin de que se declarara resuelto el contrato, se les restituyera la propiedad de la finca cedida y se cancelara la hipoteca existente sobre la misma. Las dos primeras pretensiones prosperaron. No as\u00ed la solicitud de cancelaci\u00f3n de la hipoteca, porque la Sentencia considera que el pacto referido m\u00e1s arriba no constituye una condici\u00f3n resolutoria con car\u00e1cter real.<\/p>\n\n\n\n

En primer lugar, parte de la ausencia de mala fe por parte de la entidad financiera a cuyo favor se estableci\u00f3 la hipoteca, pues como se ha dicho exist\u00eda una autorizaci\u00f3n expresa para hipotecar. Y por tanto, considera que la misma est\u00e1 amparada por el art\u00edculo 34 <\/a>de la Ley Hipotecaria. Asimismo, considera que, aunque el art\u00edculo 9<\/a> de la citada Ley 23\/2001 establece que el contrato de cesi\u00f3n de finca por edificaci\u00f3n futura es oponible a terceros desde que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad, la referida oponibilidad se configura como la protecci\u00f3n del derecho inscrito \u201cpero no a\u00f1ade efecto especial alguno al contrato en cuesti\u00f3n, ni una protecci\u00f3n espec\u00edfica\u201d.<\/p>\n\n\n\n

Citando en relaci\u00f3n con la inscripci\u00f3n en el Registro, la Sentencia de la Secci\u00f3n 11\u00aa de la misma Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de noviembre de 2011 (rollo de apelaci\u00f3n 426\/2011) declara: \u201cSe trata de una medida de protecci\u00f3n del inter\u00e9s del cedente en relaci\u00f3n con los derechos que le corresponden por virtud del contrato de permuta (el derecho a exigir la construcci\u00f3n y entrega de las entidades pactadas) y que, en principio, por no tener car\u00e1cter real, no tendr\u00edan acceso a la inscripci\u00f3n, a menos que se aseguren con una garant\u00eda real o con una condici\u00f3n resolutoria expl\u00edcita. Se refuerza as\u00ed, mediante la oponibilidad ante terceros, la posici\u00f3n del cedente en caso de transmisi\u00f3n de la finca a un tercero, pero la oponibilidad no es, por s\u00ed sola, una garant\u00eda real ni una condici\u00f3n resolutoria expl\u00edcita, ni el precepto otorga tal valor o car\u00e1cter a la oponibilidad del contrato frente a terceros\u201d.<\/p>\n\n\n\n

Pero, sobre todo, funda su pronunciamiento en el hecho de que considera que el pacto transcrito m\u00e1s arriba simplemente constituye la plasmaci\u00f3n de la facultad impl\u00edcita en todo contrato de obligaciones rec\u00edprocas en virtud de la cual la parte cumplidora puede optar entre exigir el cumplimiento o instar la resoluci\u00f3n, en ambos caso con indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios (art. 1124 del C\u00f3digo Civil). Por lo que no se trata de una condici\u00f3n resolutoria expl\u00edcita de naturaleza real sino simplemente obligacional. Y ello, a pesar de que dicho pacto figuraba en el Registro de la Propiedad, porque considera que dicha constancia lo era simplemente como mera transcripci\u00f3n del contrato, pero sin que le otorgara eficacia real.<\/p>\n\n\n\n

As\u00ed lo razona la citada sentencia de 7 de marzo de 2014 en su Fundamento de Derecho Quinto, al declarar:<\/p>\n\n\n\n

\u201cY en el presente caso, la facultad resolutoria estimamos que no ha sido convenida con trascendencia real, sino que es meramente obligacional y no re\u00fane las condiciones para considerarla expl\u00edcita y consta en el Registro como mera transcripci\u00f3n del contenido del contrato de permuta y no consta calificada como carga ni inscrita como tal a pesar de lo certificado por el Registrador de la Propiedad. En consecuencia, para ser opuesta al acreedor hipotecario ajeno al contrato de permuta examinado, lo que a buen seguro hubiera conllevado una posposici\u00f3n de la misma en el supuesto de constituci\u00f3n de hipoteca posterior, cosa que no ha ocurrido, se exige una configuraci\u00f3n registral como tal carga real que no existe. En definitiva, no est\u00e1 expresamente pactada la condici\u00f3n resolutoria autom\u00e1tica, por lo que nos encontramos ante una acci\u00f3n para ejercitar la facultad de resolver las obligaciones rec\u00edprocas, prevista en el art\u00edculo 1.124 del C\u00f3digo Civil<\/a> en relaci\u00f3n al art. 6 de la Ley 23\/2001, y que expresamente se previ\u00f3 en la escritura de permuta y por ello tuvo acceso al Registro de la Propiedad y ello no supone desconocer que la doctrina y la jurisprudencia aluden a la innecesariedad de utilizar expresamente el t\u00e9rmino condici\u00f3n para tenerla como puesta, otra cosa es su trascendencia real que no se deriva del pacto contenido en el Registro de car\u00e1cter meramente obligacional y potestativo que no puede ser opuesto a tercero, unido a la autorizaci\u00f3n sin limitaci\u00f3n alguna para hipotecar que se contiene en la mismo t\u00edtulo inscrito, lo que confirma la ausencia de trascendencia real de la cl\u00e1usula que se pretende aplicar como resolutoria de car\u00e1cter autom\u00e1tico. Y no procede la aplicaci\u00f3n de lo previsto en el art\u00edculo 37 de la LH al decir: \u00abLas acciones rescisorias, revocatorias y resolutorias no se dar\u00e1n contra tercero que haya inscrito los t\u00edtulos de sus respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley. Se except\u00faan de la regla contenida en el p\u00e1rrafo anterior: 1\u00ba Las acciones rescisorias y resolutorias que deban su origen a causas que consten expl\u00edcitamente en el Registro\u00bb. Por cuanto el pacto obligacional aludido no ha tenido acceso al Registro como carga real sino como henos dicho como mera transcripci\u00f3n del contenido de un contrato de cesi\u00f3n de bienes.<\/p>\n\n\n\n

Como dice Ram\u00f3n Mar\u00eda Roca Sastre: \u00abPara que la condici\u00f3n suspensiva o resolutoria inserta en un acto inscribible pueda registrarse con este, preciso es que la condici\u00f3n influya directamente en los efectos del mismo y, en consecuencia, trascienda al derecho real resultante, esto es, tenga alcance real. (…). As\u00ed pues, si el cumplimiento de la condici\u00f3n no origina de iure y autom\u00e1ticamente la adquisici\u00f3n o transmisi\u00f3n del derecho (condici\u00f3n suspensiva) o su reversi\u00f3n o transmisi\u00f3n (condici\u00f3n resolutoria), en este caso no podr\u00e1 hablarse propiamente de condici\u00f3n registrable, y en general ni siquiera existir\u00e1 acto inscribible alguno\u00bb\u201d. Por lo que, aunque, se declara resuelto el contrato y se restituye la propiedad el cedente, subsiste la hipoteca que grava la finca.<\/p>\n\n\n\n

El pre\u00e1mbulo de la ley destaca el inter\u00e9s del legislador de proteger de manera especialmente intensa al cedente por el hecho de que ha sido desprovisto de la propiedad sin haber recibido todav\u00eda a cambio m\u00e1s que el compromiso del cesionario de entregar la edificaci\u00f3n convenida<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

UNA CUESTI\u00d3N COMPLEJA<\/strong><\/h4>\n\n\n\n

En definitiva, si se quiere garantizar el derecho del cedente, a la hora de celebrar un contrato de cesi\u00f3n de finca por edificaci\u00f3n futura, no bastar\u00e1 con prever de manera gen\u00e9rica la posibilidad del cedente de exigir el cumplimiento o resolver el contrato en caso de incumplimiento (que no es m\u00e1s que la plasmaci\u00f3n de lo que prev\u00e9 el C\u00f3digo Civil), sino que deber\u00e1 establecerse de manera clara e indubitada una condici\u00f3n resolutoria expresa y de naturaleza real, que es aquella que anuda la reversi\u00f3n de la transmisi\u00f3n de forma autom\u00e1tica al incumplimiento.<\/p>\n\n\n\n

Y a la hora de enfrentarse a contratos ya existentes, habr\u00e1 que analizar si entre sus cl\u00e1usulas se encuentra una condici\u00f3n resolutoria de car\u00e1cter real o la simple facultad resolutoria de naturaleza obligacional. Teniendo presente que el hecho de estar inscrita en el Registro de la Propiedad no siempre garantiza la naturaleza real del pacto.<\/p>\n\n\n\n

Estamos, pues, ante de una cuesti\u00f3n compleja y que precisa de un an\u00e1lisis afinado para valorar la forma m\u00e1s adecuada de actuar en beneficio del inter\u00e9s de la parte de que se trate. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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