{"id":3423,"date":"2014-12-10T09:52:00","date_gmt":"2014-12-10T08:52:00","guid":{"rendered":"http:\/\/revistaconsell.com\/?p=3423"},"modified":"2020-06-09T09:54:04","modified_gmt":"2020-06-09T08:54:04","slug":"la-ductil-confidencialidad-en-la-mediacion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/revistaconsell.com\/es\/la-ductil-confidencialidad-en-la-mediacion\/","title":{"rendered":"La d\u00factil confidencialidad en la mediaci\u00f3n"},"content":{"rendered":"\n\n\n\t
\n\n\t\t<\/i><\/span> PDF<\/a>\n\n\t<\/div>\n\n\n\n\n\n\n

Seg\u00fan el art\u00edculo 9 de la Ley 5\/2012, se podr\u00eda llegar a la conclusi\u00f3n de que todo lo que tiene que ver con el procedimiento de mediaci\u00f3n es confidencial, salvo las excepciones que incluye el propio art\u00edculo y el resto del articulado y que coincidir\u00edan con la Directiva. Pero tal afirmaci\u00f3n tiene muchas salvedades.<\/p>\n\n\n\n

Para comenzar, habr\u00eda que referirse al concepto ling\u00fc\u00edstico del t\u00e9rmino \u201cconfidencialidad\u201d para diferenciarlo de otros conceptos y significados, como el de secreto que, por asociaci\u00f3n, se le pueden atribuir y que, si bien coloquialmente pueden ser aceptados, al abordarlo en la mediaci\u00f3n deben ser precisados.<\/p>\n\n\n\n

Al consultar el diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola, el t\u00e9rmino nos ofrece la definici\u00f3n de \u201ccualidad de confidencial\u201d y, a su vez, confidencial se define como \u201cque se hace o se dice en confianza o con seguridad rec\u00edproca entre dos o m\u00e1s personas\u201d. Asimismo, la acepci\u00f3n adjetiva de \u201csecreto\u201d se define como \u201coculto, ignorado, escondido y separado de la vista o del conocimiento de los dem\u00e1s\u201d, lo cual dista considerablemente del t\u00e9rmino \u201cconfidencial\u201d.<\/p>\n\n\n\n

El car\u00e1cter de la confidencialidad. Caracter\u00edstica a preservar. Principio informador.<\/span><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

Uno de los principios informadores de la mediaci\u00f3n, recogido en el apartado IV del pre\u00e1mbulo ley 5\/2012, referido al t\u00edtulo II \u201cPrincipios informadores de la mediaci\u00f3n\u201d, es la confidencialidad que, como principio, tiene una repercusi\u00f3n y efectos jur\u00eddicos distintos que los de una obligaci\u00f3n \u201cstricto sensu<\/em>\u201d. En el mismo sentido se pronuncia la Directiva 2008\/52\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediaci\u00f3n en asuntos civiles y mercantiles en cuanto que en el considerando 23 se refiere a la protecci\u00f3n de la confidencialidad de la mediaci\u00f3n en todo proceso judicial o de arbitraje ulterior civil o mercantil. <\/p>\n\n\n\n

En la propia definici\u00f3n de mediaci\u00f3n que se efect\u00faa en su art\u00edculo 3.a) de la Directiva no se incluye la confidencialidad como caracter\u00edstica definidora del procedimiento, por lo que dicha cualidad no afecta a su esencia o naturaleza. Y la Ley 5\/2012, en la definici\u00f3n del concepto de mediaci\u00f3n en su art\u00edculo 1, tampoco incluye la caracter\u00edstica de la confidencialidad como rasgo definidor de su naturaleza.<\/p>\n\n\n\n

En el art\u00edculo 7 de la Directiva s\u00ed se establece, en cambio, que la mediaci\u00f3n debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, pero refiri\u00e9ndose a:<\/p>\n\n\n\n

  •   Las personas mediadoras, respecto al secreto profesional.<\/li><\/ul>\n\n\n\n
    •   Las partes, en sentido estricto de confidencialidad hacia su actuaci\u00f3n.<\/li><\/ul>\n\n\n\n
      •   Los terceros participantes, con la confidencialidad en sentido estricto y, en el caso de profesionales, con el secreto profesional.<\/li><\/ul>\n\n\n\n
        •   Las entidades administradoras del procedimiento, por lo que ser\u00eda comparable al secreto profesional.<\/li><\/ul>\n\n\n\n
          •   Y, objetivamente, a la informaci\u00f3n derivada de un procedimiento de mediaci\u00f3n o relacionada con dicho proceso.<\/li><\/ul>\n\n\n\n

            En cuanto al objeto de la confidencialidad, seg\u00fan el art\u00edculo 9 de la Ley 5\/2012 advertimos que establece que \u201cel procedimiento de mediaci\u00f3n y la documentaci\u00f3n utilizada en el mismo es confidencial\u201d. Establece, por tanto, que la confidencialidad afecta a todos los documentos utilizados en el proceso de mediaci\u00f3n, as\u00ed como a toda la informaci\u00f3n derivada del mismo, por lo que el \u00e1mbito de la confidencialidad es m\u00e1s extenso al no limitarse a lo que se considere informaci\u00f3n confidencial, como as\u00ed se regulaba en la Ley de Mediaci\u00f3n Familiar de Catalu\u00f1a.<\/p>\n\n\n\n

            La confidencialidad del mediador<\/span><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

            Seg\u00fan el art\u00edculo 9 de la Ley 5\/2012, el mediador tiene la obligaci\u00f3n en toda su actuaci\u00f3n de respetar los principios de la mediaci\u00f3n y por tanto, de velar por la confidencialidad, no pudiendo revelar la informaci\u00f3n que hubiera podido obtener derivada del procedimiento. Tambi\u00e9n se protege su deber de confidencialidad con el deber de secreto profesional, impidiendo que pueda declarar en un proceso judicial o arbitraje, o aportar documentaci\u00f3n derivada de un procedimiento de mediaci\u00f3n o relacionada con el mismo. En el mismo sentido la Directiva en su art\u00edculo 7 (documentaci\u00f3n, propuestas, ofertas entre las partes \u2026 que se hayan tratado o producido durante el procedimiento de mediaci\u00f3n) establece que tiene el deber, incluso, de guardar secreto sobre las partes y mediaciones que ha realizado. A pesar de ello, encontramos unas excepciones como son: 1. Por pacto en contrario de las partes de la mediaci\u00f3n, 2. Por autorizaci\u00f3n expresa de una parte para revelar informaci\u00f3n o documentaci\u00f3n a la otra parte, y 3. Por el requerimiento judicial del orden jurisdiccional penal.<\/p>\n\n\n\n

            En cuanto a la informaci\u00f3n obtenida en la mediaci\u00f3n, hay que hacer la salvedad de todos aquellos documentos que se encuentren inscritos en registros p\u00fablicos o en medios de comunicaci\u00f3n escrito o audiovisual y que, por tanto, no revisten el car\u00e1cter de confidenciales porque son p\u00fablicos, aunque la informaci\u00f3n comentada durante la mediaci\u00f3n sobre los mismos s\u00ed lo ser\u00eda. Es una cuesti\u00f3n de matiz muy evidente, pero es importante manifestarlo porque el tratamiento de la confidencialidad ser\u00eda distinto y, por lo tanto, tambi\u00e9n sus efectos.<\/p>\n\n\n\n

            Consideramos necesario que las partes incluyan cl\u00e1usulas detalladas de confidencialidad tanto en el acta inicial como en el acuerdo, para garantizar el compromiso de las partes hacia la privacidad \u2013y no publicidad\u2013 del mismo<\/p><\/blockquote>\n\n\n\n

            La confidencialidad de las partes<\/span><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

            Las partes, al igual que los mediadores, tienen un deber de confidencialidad respecto a la informaci\u00f3n derivada o relacionada con el procedimiento en los t\u00e9rminos comentados en el apartado anterior (documentaci\u00f3n, propuestas u ofertas que se hayan producido durante el proceso de mediaci\u00f3n), excepto pacto en contrario, tal y como se establece en la legislaci\u00f3n estatal y europea.<\/p>\n\n\n\n

            El documento aportado por una parte al proceso de mediaci\u00f3n no queda afectado para su titular por la confidencialidad, en cuanto que es un documento que la parte puede presentar al proceso judicial. Es distinto para la parte de la mediaci\u00f3n no titular del documento, porque si el propietario del documento no lo ha aportado en un proceso judicial pero s\u00ed en el de mediaci\u00f3n, se encontrar\u00e1 limitado por el deber de confidencialidad respecto de esa informaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

            No es confidencial para las partes, en determinados supuestos, manifestar que se han sometido a mediaci\u00f3n y el objeto de la misma, como por ejemplo para alegar la suspensi\u00f3n de la caducidad y la prescripci\u00f3n, previsto en el art\u00edculo 16; el dep\u00f3sito ante la instituci\u00f3n de mediaci\u00f3n, en su caso, de acuerdo con el art\u00edculo 4 de la Ley 5\/2012 o lo previsto en el art\u00edculo 63 LEC que regula la acci\u00f3n declinatoria por la que el demandado y los que puedan ser parte leg\u00edtima en el juicio promovido podr\u00e1n denunciar la falta de jurisdicci\u00f3n del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de \u00e9sta a mediadores. <\/p>\n\n\n\n

            Concluyo este punto con una cita de Walter A. Wright, que en su art\u00edculo \u201cLa protecci\u00f3n de la confidencialidad en la mediaci\u00f3n\u201d, se\u00f1ala que \u201caunque las leyes y gu\u00edas \u00e9ticas hacen hincapi\u00e9 en las obligaciones del mediador, la obligaci\u00f3n de proteger la informaci\u00f3n confidencial del p\u00fablico tambi\u00e9n est\u00e1 en los participantes<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n

            La confidencialidad de terceros<\/span><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

            Los terceros que participen en la mediaci\u00f3n ya sea como asesores de las partes o requeridos de mutuo acuerdo por ellas, deber\u00e1n mantener la confidencialidad con las mismas limitaciones que las partes y los mediadores, bien sea en un juicio o arbitraje posterior o fuera de \u00e9l, a no ser que las partes les autoricen expresamente y por escrito. <\/p>\n\n\n\n

            La LEC dispone que si un perito \u2013 tambi\u00e9n ser\u00eda aplicable a otros terceros que emiten informes o facilitan informaci\u00f3n\u2013 interviene en un proceso de mediaci\u00f3n, no se podr\u00e1 solicitar dictamen al mismo, en el mismo asunto, para un posterior pleito, por haber intervenido en el mismo. Lo que pretende la ley es impedir que el perito, al haber conocido informaci\u00f3n \u201cderivada y relacionada\u201d en la mediaci\u00f3n, pueda transgredir la confidencialidad en un proceso judicial o arbitral posterior, puesto que tal limitaci\u00f3n rige tambi\u00e9n para las partes y no ser\u00eda l\u00f3gico que para los propios interesados, que son los que aportan esta informaci\u00f3n, hubiese una limitaci\u00f3n mayor que a terceros \u201cauxiliares\u201d del procedimiento.<\/p>\n\n\n\n

            Para el resto de terceros que sean profesionales y que se les requiera, se puede considerar que el r\u00e9gimen aplicable ser\u00eda an\u00e1logo. Para otros terceros que intervinieran en otra condici\u00f3n, ser\u00eda de aplicaci\u00f3n la confidencialidad \u201cestricto sensu<\/em>\u201d en todo lo referente a la informaci\u00f3n y documentaci\u00f3n tratada en la mediaci\u00f3n que tenga tal car\u00e1cter, teniendo en cuenta lo que hemos comentado sobre la informaci\u00f3n derivada y relacionada con el procedimiento.<\/p>\n\n\n\n

            La informaci\u00f3n \u201cderivada y relacionada\u201d con el procedimiento de mediaci\u00f3n<\/span><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

            Como hemos mencionado en apartados anteriores, seg\u00fan el art\u00edculo 9 de la Ley 5\/2012, se podr\u00eda llegar a la conclusi\u00f3n de que todo lo que tiene que ver con el procedimiento de mediaci\u00f3n es confidencial, salvo las excepciones que incluye el propio art\u00edculo y el resto del articulado y que coincidir\u00eda con la Directiva. No es menos cierto que por lo que llevamos de exposici\u00f3n ya hemos podido observar que tal afirmaci\u00f3n tiene muchas excepciones. Ello lo observamos tanto por el contenido del propio articulado de la Ley, como por la finalidad de la misma. <\/p>\n\n\n\n

            Por otra parte, queremos traer aqu\u00ed el supuesto, que incluso la ley prev\u00e9, de la existencia de un proceso judicial en cuyo transcurso se inicia un procedimiento de mediaci\u00f3n sobre el mismo objeto. Ante este supuesto es dif\u00edcil poder argumentar que toda la informaci\u00f3n presentada hasta el momento en el proceso judicial y que tambi\u00e9n se aporte al procedimiento de mediaci\u00f3n sea confidencial \u2013podemos aprovechar aqu\u00ed para incluir tambi\u00e9n los informes periciales y otros derivados de la causa judicial ya aportados o preparados para tal fin\u2013. La diferencia no es tanto la informaci\u00f3n aportada, sino la manera en que es tratada, qu\u00e9 se deriva de todo ello y qu\u00e9 normas de juego se aplican para ello.<\/p>\n\n\n\n

            En cuanto a las actas constitutiva y final, podemos considerar que son confidenciales por contener informaci\u00f3n derivada y relacionada de la mediaci\u00f3n, pero dejan de serlo en cuanto se pretenda la formalizaci\u00f3n de los acuerdos en t\u00edtulos ejecutivos u homologaci\u00f3n judicial, tal como dispone la propia ley y expresamente prev\u00e9 el art\u00edculo 550 de la LEC, adem\u00e1s de las excepciones previstas por la Ley en su art\u00edculo 9.<\/p>\n\n\n\n

            Los acuerdos<\/span><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

            Del estudio de la normativa, sentencia del Tribunal Supremo, como del de los art\u00edculos doctrinales, hemos llegado a una conclusi\u00f3n respecto a la confidencialidad de los acuerdos desde dos interpretaciones diferentes. <\/p>\n\n\n\n

            El acuerdo de mediaci\u00f3n es un contrato privado, vinculante y con plenos efectos jur\u00eddicos entre las partes ya que le es de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 7 y 1901 del C\u00f3digo Civil, y cualquier contrato constituye una norma de origen privado garantizada por el poder p\u00fablico que ordena y vincula las conductas de las partes contratantes, estableciendo derechos y obligaciones entre ellos que se pueden exigir coactivamente si las partes voluntariamente no se someten a ellos, de acuerdo asimismo con lo establecido en el art\u00edculo 24 de la Constituci\u00f3n. Si el acuerdo de mediaci\u00f3n no pudiese aportarse como prueba del derecho de la parte ante un tribunal o no se pudiese solicitar, su cumplimiento provocar\u00eda en la pr\u00e1ctica que los acuerdos de mediaci\u00f3n ser\u00edan \u201cpapel mojado\u201d y, por lo tanto, el procedimiento de mediaci\u00f3n perder\u00eda toda legitimaci\u00f3n y credibilidad. Pero no podemos mezclar dos conceptos diferentes como son la confidencialidad y el efecto vinculante de un acuerdo, pues un acuerdo privado entre dos partes puede tener una cl\u00e1usula de confidencialidad y a la vez ser vinculante.<\/p>\n\n\n\n

            As\u00ed, consideramos que los acuerdos son confidenciales en cuanto que las partes deben preservar su confidencialidad, ya que no son p\u00fablicos respecto a terceros. Pero, al ser vinculantes entre las partes, pueden elevarse a p\u00fablico, solicitar su homologaci\u00f3n para que tengan car\u00e1cter ejecutivo y aportarlos ante la autoridad judicial u organismo competente para cumplir con el mismo o para exigir su cumplimiento. Sin embargo, ello no implica de \u201cper se\u201d que sean publicables o que se puedan dar a conocer a terceros.<\/p>\n\n\n\n

            Conclusi\u00f3n<\/span><\/strong><\/h4>\n\n\n\n

            Las partes tienen la facultad de organizar y establecer normas para llevar a cabo el procedimiento con seguridad y garant\u00eda, en un entorno de confianza y, cuando menos, de confidencialidad necesaria en los aspectos que ellas consideren trascendentes.<\/p>\n\n\n\n

            Creemos necesario que las partes incluyan cl\u00e1usulas detalladas de confidencialidad tanto en el acta inicial como en el acuerdo para garantizar el compromiso de las partes hacia la privacidad, y no publicidad, del mismo. Y eso sin perjuicio del derecho de las partes contratantes a solicitar el cumplimiento del acuerdo ante la autoridad competente. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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